Nowelizacja ustawy Pzp z 29 sierpnia 2014 r.

Grzegorz Bednarczyk
24.11.2014 , aktualizacja: 24.11.2014 16:39
A A A
Dotąd przepisy dawały zamawiającemu wybór: stosuje wyłącznie kryterium ceny albo stosuje cenę oraz inne kryteria.

Dotąd przepisy dawały zamawiającemu wybór: stosuje wyłącznie kryterium ceny albo stosuje cenę oraz inne kryteria. (Fot.shutterstock)

Chociaż jednym z postulatów środowisk zamówieniowych pod adresem legislatora jest zapewnienie stabilności prawa, pod koniec wakacji doczekaliśmy się uchwalenia bodajże czterdziestej drugiej już nowelizacji ustawy Pzp, którą ogłoszono w Dzienniku Ustaw pod pozycją 1232 i weszła w życie 19 października 2014 r.
Najbardziej doniosłe zmiany dotyczą zagadnień, które od dawna są przedmiotem dyskusji na rynku - w szczególności kierowania się ceną przy wyborze najkorzystniejszej oferty (wprowadzenie obowiązku stosowania innych kryteriów) oraz sposobu kalkulacji tych cen (zmiany przepisów w zakresie rażąco niskiej ceny, dopuszczenie wymogu zatrudniania pracowników na umowę o pracę, wprowadzenie obowiązkowej waloryzacji cen w pewnym zakresie). Te problemy poruszane była aż w trzech spośród czterech poselskich projektów zmiany ustawy Pzp, które zostały połączone w jednym procesie legislacyjnym (1).

Kryteria oceny ofert

Zapewne najistotniejsza zmiana ustawy Pzp w omawianej nowelizacji dotyczy wprowadzenia nowego ustępu 2a w art. 91. Dotąd przepisy dawały zamawiającemu wybór: stosuje wyłącznie kryterium ceny albo stosuje cenę oraz inne kryteria (jedynie w kilku szczególnych przypadkach nakazano stosowanie jednego lub drugiego rozwiązania). Nie było żadnych wytycznych w tym zakresie, poza zasadami wynikającymi z przepisów o finansach publicznych. Obecnie wprowadzono zasadę, iż podstawowym rozwiązaniem w postępowaniach o zamówienie publiczne jest stosowanie ceny wraz z innymi kryteriami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Odstępstwo od tej zasady poprzez kierowanie się wyłącznie najniższą ceną będzie możliwe tylko w przypadku spełnienia łącznie dwóch określonych w przepisie przesłanek.

Pierwsza z tych przesłanek dotyczy wszystkich zamówień publicznych: stosowanie wyłącznie kryterium najniższej ceny jest dozwolone tylko wtedy, gdy przedmiot zamówienia "jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe". Bardzo znacząco ogranicza to zakres przypadków, w których zamawiający będzie mógł kierować się tylko ceną i znacznie wykracza poza postulaty zawarte w pierwotnych projektach zmian ustawy Pzp. Posłużono się tutaj pojęciami obecnymi już w ustawie Pzp - w art. 70, gdzie służą do opisania okoliczności zastosowania trybu zapytania o cenę (różnica sprowadza się w zasadzie do objęcia nimi tutaj wszelkich zamówień, a nie tylko usług i dostaw). Na gruncie art. 70 ustawy Pzp (a także jego poprzednika z ustawy o zamówieniach publicznych) pojęcia te doczekały się już dość jednolitej interpretacji obecnej zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, zgodnie z którą powszechna dostępność oznacza "oferowanie ich [przedmiotu zamówienia - dop. GB] przez liczne podmioty na rynku", "dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów" i "powszechną konsumpcję takich dóbr czy usług", a "ustalone standardy jakościowe" odnoszą się do "typowości" zamawianych produktów, "znormalizowania, odpowiadającego przeciętnym, oferowanym w powszechnej ofercie standardom, nie zaś specyficznym wymaganiom zamawiającego" (2). Trudno teraz oczekiwać, aby zastosowanie tych samych pojęć w innym miejscu ustawy mogło zaowocować zmienioną ich interpretacją. W praktyce oznacza to, że zakres zamówień, które będą mogły być udzielane z wykorzystaniem wyłącznie najniższej ceny, będzie niewielki. Tymczasem nietrudno wskazać postępowania, których w trybie zapytania o cenę udzielać się nie da, a w których jedynym naturalnym kryterium jest często cena - choćby np. na usługi bankowe czy ubezpieczeniowe.



Zobacz: Jednolity tekst znowelizowanej ustawy Prawa zamówień publicznych [POBIERZ]



Zakres zamówień, które będą mogły być udzielane z wykorzystaniem wyłącznie najniższej ceny, będzie niewielki.

Druga przesłanka odnosi się wyłącznie do zamówień udzielanych przez zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej (nie dotyczy zatem innych zamawiających, w tym sektorowych (3)). W tym zakresie ustawodawca wymaga, aby zamawiający wykazał, w jaki sposób uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi zatem w praktyce wykazać (ustawodawca postanowił, iż ma to uczynić w załączniku do protokołu postępowania), iż zapisy opisu przedmiotu zamówienia powodują, iż między potencjalnymi ofertami nie ma różnic w kosztach eksploatacji produktu. Niewątpliwie będzie to niekiedy niełatwe zadanie, albowiem szczegółowe wypełnienie tego postulatu będzie oznaczać konieczność wskazania kosztów związanych z użytkowaniem przedmiotu zamówienia oraz wykazania, w jaki sposób zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie dopuszczają do powstania różnic w tym zakresie w przypadku zaoferowania różnych produktów.

Oczywiście obowiązują nadal przepisy dotyczące trybów zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej, w których nie ma możliwości stosowania innych kryteriów niż najniższa cena. W przypadku licytacji nowy przepis art. 91 ust. 2a ustawy Pzp zawiera wyraźne wyłącznie , natomiast zastosowanie zapytania o cenę wymaga spełnienia warunków niemal identycznych jak pierwsza z wymienionych w nowej regulacji przesłanka. Rozstrzygnięcia natomiast wymaga problem, czy w przypadku zapytania o cenę zamawiający będzie musiał przedstawić argumentację dotyczącą uwzględnienia w opisie zapisów niwelujących różnice w kosztach użytkowania przedmiotu zamówienia. Jak się zdaje, przepis art. 91 ust. 2a ustawy Pzp dotyczy wszelkich zamówień, a zatem również i tych w trybie zapytania o cenę. Jednak konsekwencją braku spełnienia tej drugiej przesłanki nie będzie tylko konieczność zastosowania kryteriów innych niż cena, ale także konieczność wyboru innego trybu postępowania. Z drugiej strony, odpowiedni zapis powinien być ujęty w takim wypadku jako przesłanka zastosowania trybu (w art. 70 ustawy Pzp), czego ustawodawca nie uczynił.

Ustawodawca nie podaje żadnych wytycznych co do tego, jak inne kryteria stosowane przez zamawiającego mają wyglądać. Teoretycznie zatem pozostawia swobodę i można obawiać się postępowań, w których dodatkowe, pozacenowe kryteria będą kryteriami fikcyjnymi (w praktyce - martwymi). Jednak celem nowelizacji nie jest dopuszczenie do takich sytuacji, a w szczególności uwzględnienie nie tylko kosztów zakupu, ale także kosztów późniejszej eksploatacji przedmiotu zamówienia (co wynika z drugiej spośród omówionych przesłanek). Zamawiający powinni zatem tę kwestię w poszczególnych wypadkach analizować i jeśli koszty eksploatacji mogą się różnić w przypadku przyjęcia różnych ofert, ten element powinni uwzględnić - mimo braku wprost wyrażonego wskazania w ustawie (4).

Zmianę wprowadzono także w katalogu przedmiotowych kryteriów oceny ofert w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Polega ona na zastąpieniu obecnego tam dotąd "zastosowania najlepszych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko" następującymi kryteriami (w zasadzie obszarami, których mogą dotyczyć): "aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne". Zmiana sprowadza się do wyraźnego dopuszczenia stosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriów społecznych oraz dotyczących innowacyjności - jednak i do tej pory mogły one być stosowane, albowiem katalog kryteriów zawarty w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp był i jest katalogiem otwartym, a więc dopuszczalne było wykorzystanie także innych, niewymienionych tam kryteriów. Ponadto aspekty środowiskowe, społeczne oraz innowacyjne były już wcześniej promowane zarówno przez Komisję Europejską, jak i UZP (5); w zakresie kryteriów środowiskowych dokonano zaś tylko zmiany ich opisu. Celem nowelizacji w tym zakresie jest zatem po prostu upowszechnienie stosowania takich kryteriów oceny ofert (6).

Rażąco niska cena

Poważne zmiany wprowadzono w przepisach dotyczących rażąco niskiej ceny. Projektodawcy słusznie zwrócili uwagę, że nawet zastosowanie innych kryteriów niż cena nie zlikwiduje zjawiska obniżania cen przez wykonawców poniżej racjonalnego poziomu (lekceważąc ryzyka wynikające z umów, a nawet wymogi jakościowe wynikające z opisu przedmiotu zamówienia) (7) . Z tego powodu zmieniony przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza dodatkowy czynnik, który powinien być brany pod uwagę przy ocenie, czy rażąco niska cena istotnie występuje (w porównaniu z dotychczasowym katalogiem z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp): koszty pracy, które przy kalkulacji ceny oferty wykonawca będzie miał obowiązek skalkulować co najmniej na poziomie oficjalnie ogłoszonego minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Niewątpliwie w wielu wypadkach ograniczy to obniżanie cen. Co ważne, zapis ten ma zastosowanie niezależnie od tego, na jakiej podstawie są zatrudnieni pracownicy wykonujący zamówienie - nawet w przypadku, gdy są to pracownicy podwykonawców lub gdy są to osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne, wymóg skalkulowania w ofercie co najmniej kosztu wynikającego z minimalnego wynagrodzenia nadal obowiązuje. Natomiast przepis ten nie daje zamawiającemu możliwości kontrolowania, czy zatrudnieni pracownicy istotnie będą otrzymywali wynagrodzenie w takich kwotach. Nie ma znaczenia przy tym pochodzenie wykonawcy, pochodzenie pracowników, czy miejsce wykonywania zamówienia - w każdym wypadku odniesieniem jest płaca minimalna obowiązująca w Polsce. Oczywiście, nowa okoliczność nie zawsze odniesie oczekiwany skutek - na przykład w przypadku zamówień na usługi specjalistyczne, wynagrodzenie ekspertów zwykle znacznie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, i odniesienie do tego progu będzie bezużyteczne nawet przy cenach znacznie odbiegających od cen rynkowych. Z kolei w przetargach na dostawy zwykle decydujące znaczenie mają koszty dostaw materiałów czy produktów, a nie koszty pracy (w sporym zakresie - także w przetargach na roboty budowlane). Wykonawcy mogą zatem próbować utrzymać obniżone ceny, na przykład zwiększając wartość roboczogodziny do poziomu wymaganej stawki, a jednocześnie obniżając koszty dostaw.

Zapobieżeniu temu zjawisku ma służyć inna zmiana w przepisach: wskazano konkretny próg, poniżej którego podejrzenie rażąco niskiej ceny będzie niejako automatyczne (8) - choć utrzymano również możliwość badania rażąco niskiej ceny nawet, gdy nie został on przekroczony. Próg ten to 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (przy czym wystarczy wypełnienie tego wskaźnika tylko dla jednej z tych dwóch wielkości, aby obowiązek wyjaśnienia się pojawił). Pojawia się przy tym problem z definicją wartości zamówienia. Porównanie powinno obejmować wartości opisujące podobny zakres. A zatem przedmiotem odniesienia dla ceny oferty powinna być wartość zamówienia nieobejmująca elementów w ofercie niewycenianych - zamówień uzupełniających (jeśli przewidziano możliwość ich udzielania), a w przypadku zamówień udzielanych w częściach lub ofert częściowych - wartość danej części zamówienia. Brak jest takiego wskazania w nowym przepisie (znaleźć je można za to np. w przepisach o wadium, gdzie wyraźnie wskazano, iż jego wartość jest ustalana w odniesieniu do wartości zamówienia z określonymi wyłączeniami), co z pewnością stanowi istotną niedoróbkę nowelizacji. Jednak inne postępowanie prowadziłoby do efektów całkowicie nieracjonalnych, a taka wykładnia nie powinna być akceptowana (9). Trzeba też zwrócić uwagę na należyte oszacowanie wartości zamówienia - jej ewentualne zawyżanie (wynikające czasem z błędnych metod szacowania) będzie powodować obecnie dodatkowe obowiązki dla zamawiającego i wykonawców.

W art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp należy także zwrócić uwagę na zmianę polegającą na usunięciu stwierdzenia, iż zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny "w określonym terminie". Nie oznacza to, że zamawiający nie może wskazać terminu, w którym oczekuje wyjaśnień wykonawcy - to powodowałoby, że zamawiający musiałby oczekiwać aż do skutku, przez bliżej nieprzewidziany okres. Natomiast zapewne znikną wątpliwości dotyczące tego, czy zamawiający musi ograniczyć się do jednorazowego wyjaśnienia wykonawcy, czy też może go dopytywać w przypadku istnienia dalszych wątpliwości.

W art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zapisano zasadę, iż to wykonawca ma wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - a zatem to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Ujęto w ten sposób wprost zasadę, która już była stosowana w praktyce, na podstawie interpretacji dotychczasowych przepisów (10). Konsekwentnie ustawodawca wprowadził podobne zapisy (dotyczące ciężaru dowodu w tym przypadku) do przepisów dotyczących rozstrzygania odwołań i skarg - w art. 190 ust. 1a i art. 198ea ustawy Pzp. W tym przypadku uregulował kwestię odmiennie, niż w dotychczasowej praktyce organów orzekających - dotąd bowiem przyjmowano w orzecznictwie, iż jeśli wykonawca kwestionuje cenę oferty konkurenta (a zamawiający nie badał jej pod tym kątem lub dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień ceny), to na nim spoczywa ciężar dowodu przed KIO lub sądem, iż cena jest rażąco niska (11). Obecnie ciężar dowodu w takiej sytuacji będzie spoczywał na tym wykonawcy, który złożył kwestionowaną ofertę, a jeśli nie jest on uczestnikiem postępowania odwoławczego lub skargowego - na zamawiającym. Zmiana ta będzie dotyczyć rozstrzygania takich odwołań czy skarg, które zostały wniesione w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po wejściu nowelizacji w życie.

Waloryzacja wynagrodzenia

Kwestia minimalnego wynagrodzenia za pracę pojawiła się nie tylko w przepisach dotyczących rażąco niskiej ceny, ale także we wprowadzonych po raz pierwszy regulacjach przewidujących obowiązkową waloryzację cen w zamówieniach publicznych. Co prawda nowy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji tylko w ograniczonym zakresie, stanowi jednak krok w dobrą stronę, umożliwiając nieco bardziej racjonalny podział ryzyk w umowach długookresowych. Ograniczenie zakresu stosowania przepisu dotyczy okresu obowiązywania umów, w przypadku których obowiązuje, oraz zakresu podstaw waloryzacji.

Po pierwsze, obowiązek odnosi się wyłącznie do umów zawartych na okres przekraczający 12 miesięcy, niezależnie od ich przedmiotu (dotyczy zatem długoterminowych dostaw, usług i robót budowlanych). Nie oznacza to, że analogicznych regulacji nie można stosować w umowach o krótszym okresie. Zresztą, kwestia waloryzacji związana jest z ryzykiem zmiany cen, znacznie bardziej dotkliwym przy umowach długookresowych, choć na przykład w przypadku dostaw niektórych artykułów spożywczych lub paliw ustalenie stałych cen nawet na okres kilku miesięcy jest problematyczne.

Drugie ograniczenie polega na tym, iż ustawodawca wprowadził obowiązek ujęcia klauzul waloryzacyjnych tylko w odniesieniu do kilku najbardziej oczywistych przypadków - zmian stawek podatku VAT, zmian wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i zmian zasad dotyczących ubezpieczeń społecznych lub zdrowotnych lub wysokości składek na te ubezpieczenia. Ustawodawca dodał przy tym, iż waloryzacja ta jest obowiązkowa, o ile zmiany w tym zakresie będą miały wpływ na koszty wykonania konkretnego zamówienia. Zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę czy składek ubezpieczeniowych czasami nie będzie miała wpływu na wysokość wynagrodzenia np. w przypadku długoterminowych dostaw, w których koszty pracy są marginalne, a główną pozycję kosztów stanowią koszty dostaw sprzętu, materiałów z zagranicy itp. Kwestia zmiany podatku VAT będzie zaś dotyczyła w zasadzie wszystkich zamówień.

Oczywiście to zamawiający powinien wypełnić ten przepis treścią, wskazując w umowie konkretne mechanizmy ich stosowania. Przepis nie działa sam w sobie, wskazuje jedynie, że "umowa () zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia". Zamawiający zatem musi, przygotowując wzór umowy czy jej istotne postanowienia, uwzględnić zapisy określające te zagadnienia. W przypadku stawki podatku VAT będzie to łatwe (stała wartość netto, podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami), w przypadku wynagrodzenia za pracę czy składek - już trudniejsze, ewentualna zmiana powinna bowiem odnosić się tylko do części kosztów wykonywania zamówienia, co powinno zostać wyraźnie wskazane i co powinno być w każdym wypadku udowodnione (będzie łatwe np. w przypadku rozliczenia kosztorysowego robót budowlanych, gdzie zamawiający będzie miał wskazane stawki roboczogodziny, trudniejsze - w innych wypadkach). Wskazać też trzeba będzie okresy waloryzacji, sposób i czas przeliczenia ceny itp. Należy także pamiętać, że przepis nie zamyka drogi dla ujmowania w umowach klauzul waloryzacyjnych odnoszących się do innych wskaźników - niekiedy znacznie bardziej istotnych dla określenia przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Otwartą kwestią pozostają przypadki wykonywania zamówienia za granicą - w przypadków wynagrodzenia minimalnego za pracę przepis odsyła wyraźnie do polskich uregulowań prawnych (aczkolwiek zamawiający mogą szerzej to ująć w umowie).

Powyżej wskazane zasady będą obowiązywać wyłącznie do umów zawartych w wyniku postępowań wszczętych po wejściu w życie omawianej nowelizacji. Jednak art. 4 ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza możliwość zmiany umów - w przypadku zaistnienia tych samych okoliczności (VAT, minimalne wynagrodzenie za pracę, zasady i wysokość składek ubezpieczeniowych) - zawartych wcześniej, o ile okres ich obowiązywania przekracza 12 miesięcy. W takim wypadku nie istnieje jednak żaden automatyzm - strona umowy może zwrócić się do drugiej strony z wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany wynagrodzenia. Druga strona jednak nie ma obowiązku wyrazić zgody. Przepis jest o tyle istotny, że w dopuszcza negocjowanie i zmianę warunków umów już wcześniej zawartych. Z tego powodu rodzi poważne wątpliwości w zakresie zgodności z zasadami zmian umów wynikającymi z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (12). O ile zmiana będzie miała charakter zmiany istotnej - a zapewne będzie miała w praktyce zawsze, gdy będzie oznaczać podniesienie wynagrodzenia wykonawcy, będzie mogła zostać zrealizowana tylko wówczas, gdy jej możliwość została na etapie postępowania przewidziana. To oznacza, iż przepis ten jest w dużej mierze martwy - w przypadku umów, w których przewidziano taką możliwość, jest niepotrzebny, a w przypadku umów, w których takiej możliwości nie uwzględniono - zamawiający nie będzie mógł zgodzić się na taką zmianę. Co ciekawe - ani ten przepis, ani nowy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nie będzie dotyczył umów zawartych po wejściu w życie nowelizacji, ale w wyniku postępowań wszczętych przed tym jej wejściem w życie.

Wykonywanie zamówienia przez osoby zatrudnione na umowę o pracę

Względy społeczne znalazły wyraz w nowelizacji nie tylko w przepisach o kryteriach oceny ofert, ale także o opisie przedmiotu zamówienia. Do ustawy Pzp wprowadzono nowy punkt 4 w art. 29 ust. 4, który pozwala zamawiającemu na postawienie wymogu, aby czynności w ramach zamówienia na roboty budowlane lub usługi były wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę - jednak pod warunkiem, iż jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Autorzy projektu wprowadzenie przepisu uzasadniali postępującym psuciem rynku przez wykonawców ograniczających swoje koszty dzięki stosowaniu form zatrudnienia niezapewniających zatrudnionym należytych warunków pracy (m.in. zabezpieczenia emerytalnego). Nawiązali przy tym do art. 22 § 11 kodeksu pracy, zgodnie z którym "nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy". A zatem jeżeli praca jest wykonywana pod kierownictwem pracodawcy, przez określony czas i we wskazanym miejscu, stosunek między pracodawcą a pracownikiem winna normować umowa o pracę, a nie np. zlecenie (13). Jak się zdaje, wspomniany przepis w wielu wypadkach pozwali na stosunkowo łatwe uzasadnienie takiego wymogu poprzez wykazanie spełnienia przesłanki, iż jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

Oczywiście, nowy przepis musi być stosowany z rozmysłem. Przykładowo, organizując zamówienie na prowadzenie szkoleń czy usługi eksperckie tego typu wymóg może w bezzasadny sposób wyeliminować większość wykonawców - biorąc bowiem pod uwagę nieregularność tego typu zleceń, ich charakter, wspomniany przepis kodeksu pracy nie znajduje zastosowania - przeciwnie, osoby wykonujące takie usługi często nie są zainteresowane zawieraniem umów o pracę z powodu ograniczeń i obowiązków, jakie taka umowa oznacza dla pracownika, a także z dlatego, iż mogą współpracować z różnymi podmiotami na rynku, a nie tylko jednym.

Jak się zdaje, istnieje także możliwość w oparciu o brzmienie omawianego przepisu na takie sformułowanie wymogu, który pozwoliłby uniknąć patologii polegającej na zatrudnieniu pracownika wykonującego zamówienie na bardzo niewielki ułamek etatu, wyłącznie w celu formalnego spełnienia wymogu. Celem przepisu jest bowiem umożliwienie zapobieganiu omijania przez wykonawców przepisów kodeksu pracy w trakcie realizacji zamówienia - a taki cel wypełni tylko wykonywanie przez pracowników wykonawcy wszystkich swoich obowiązków (w zakresie opisanym w wymogu) w oparciu o umowę o pracę.

Możliwy problem dotyczy zakresu obowiązywania przepisu - ograniczono go zarówno przedmiotowo (roboty budowlane i usługi), jak i podmiotowo (dotyczy wykonawców i podwykonawców). Biorąc pod uwagę definicję umowy o podwykonawstwo zawartą w art. 2 ust. 9b ustawy Pzp można zapewne przyjąć, iż taki zakres obejmuje także dalszych podwykonawców w przypadku zamówień na roboty budowlane. Tak jednak nie jest w przypadku usług czy dostaw, wykonawcy mogą zatem przy takich zamówieniach próbować ominąć ten wymóg układając dłuższą drabinkę podwykonawców i dowodząc, że nie stosuje się on do dalszych podwykonawców.

Konsekwencją zmiany w art. 29 ustawy Pzp jest także nowy zapis w art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. d ustawy Pzp. Zamawiający, decydując się na postawienie wyżej opisanego wymogu zatrudnienia osób wykonujących czynności w zamówieniu na umowę o pracę, zobowiązany jest w specyfikacji wskazać rodzaj czynności niezbędnych do wykonania zamówienia, których on dotyczy. Odniesienie do "rodzaju czynności" oznacza, że zamawiający winien określić, jaki rodzaj prac może być wykonywany tylko przez osoby zatrudnione o pracę - nic nie stoi przy tym na przeszkodzie, by rozróżniać czynności o podobnym charakterze związane jednak z innym zakresem udziału w zamówieniu.

Usługi niepriorytetowe

Omówione wyżej zmiany stanowią pakiet regulacji, których cel można określić jako próbę wyeliminowania z rynku zamówień publicznych pewnych oczywistych patologii, które swe źródła miały zwykle w niedostatkach praktyki ze strony zamawiających lub z braku możliwości prawnych. Szereg kolejnych zmian, omówionych poniżej, ma na celu wyeliminowanie z ustawy pewnych mniej lub bardziej rażących błędów.

Pierwszy obszar, którego dotyczą takie zmiany to usługi niepriorytetowe. Kilka lat temu ograniczono możliwość niemal nieskrępowanego korzystania przy zamawianiu tego typu usług z trybów o ograniczonej konkurencyjności - negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Przywilej ten pozostawiono w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp wyłącznie do uzasadnionych przypadków, przy czym opis potencjalnych okoliczności stanowiących takie uzasadnienie spotykał się z krytyką komentatorów (14). Obecnie jednak ten przepis wykreślono, a zatem takiej możliwości nie będzie. Poniekąd słusznie jest to uzasadniane także brakiem zgodności z przepisami dyrektyw (15)- jednak niezgodność ta nie dotyczyła zamówień poniżej progów unijnych, w tym zakresie zmiana ta zatem nie była niezbędna.

Ustawodawca wprowadza natomiast do ustawy Pzp nowy art. 5a, w którym uregulował uproszczony tryb udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe w przypadku, gdy ich wartość jest mniejsza od tzw. progów unijnych. Zastosowano przy tym model podobny do tego, który pojawił się już w nowelizacji uchwalonej 14 marca br. w odniesieniu do niektórych zamówień z zakresu kultury i nauki. Mianowicie ustalono odrębną procedurę, niebędącą żadnym z opisanych w ustawie trybów, wymagając od zamawiającego przestrzegania zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji, a także przestrzegania obowiązków informacyjnych: publikacji w Biuletynie Informacji Publicznej zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu winno zawierać informacje "niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia", w szczególności: termin składania ofert (przy zachowaniu zasady analogicznej jak w trybach "normalnych", tj. zapewnienia wystarczającego czasu na przygotowanie i złożenie oferty), opis przedmiotu zamówienia z określeniem jego wielkości lub zakresu oraz kryteria oceny ofert. Ogłoszenie takie rzecz jasna będzie wymagało także szeregu innych informacji - zamawiający także i tu będzie mógł kształtować warunki udziału w postępowaniu, domagać się złożenia określonych dokumentów, będzie też mógł kształtować postępowanie w sposób mu odpowiadający (wprowadzając doń na przykład elementy wieloetapowości lub aukcji). Z kolei po zakończeniu takiego postępowania będzie miał obowiązek również w BIP opublikować informację, komu takiego zamówienia udzielił, lub - jeśli dojdzie do takiej sytuacji - poinformować, że zamówienie nie zostało udzielone (to szczególna innowacja w porównaniu do dotychczasowych przepisów, ponieważ nie istnieje obowiązek publicznego informowania o unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne).

Niewątpliwie taka procedura stanowi pewien krok na drodze odformalizowania postępowania. Sposób jej wdrożenia budzi jednak wątpliwości. Nowy przepis art. 5a ustawy Pzp daje możliwość zastosowania uproszczonej procedury, jednak nie wyklucza stosowania klasycznych trybów (w takim wypadku zamawiający po staremu może sięgać do ułatwień wynikających z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Niezbędne będzie zatem każdorazowo wyraźne określanie, z użyciem jakiej procedury zamówienie jest udzielane. Także sposób upublicznienia informacji o zamówieniu może być uznany za niewystarczający (szczególnie w przypadku wydatkowania środków unijnych) - przeciętny wykonawca nie jest w stanie śledzić stron BIP wszelkich zamawiających w poszukiwaniu interesujących go zamówień. Idea komasacji wszelkich ogłoszeń w oficjalnych, zagregowanych publikatorach stanowi fundament dostępu do rynku zamówień publicznych. Zamawiający pragnący zapewnić sobie rzeczywistą konkurencję, będzie publikować swoje ogłoszenia o procedurach realizowanych na podstawie art. 5a ustawy Pzp zapewne także w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co dodatkowo może wprowadzić zamieszanie związane z tym, jaki tryb jest stosowany.

Trudno też jednoznacznie stwierdzić, czy zaproponowana procedura stanowi postępowanie o udzielenie zamówienia. W art. 5a ust. 1 ustawy Pzp jest ona określona jako "postępowanie określone w ust. 2-4". Art. 5a ust. 2 ustawy Pzp zawiera odwołanie do takich samych zasad, jakie zgodnie z art. 7 i 8 ustawy Pzp odnoszą się do wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia, gdyby zatem takie postępowanie było postępowaniem o udzielenie zamówienia wspomniany ust. 2 byłby zbędny. Opis tego trybu został zawarty w Dziale I ustawy ("Przepisy ogólne", Rozdział I: "Zakres regulacji"), a nie w Dziale II "Postępowanie o udzielenie zamówienia". Z drugiej strony - postępowanie takie spełnia wszelkie przesłanki zawarte w definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 2 ust. 7a ustawy Pzp - jest wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu i zmierza do wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (chociaż ogłoszenie nie spełnia norm opisanych w art. 11 ustawy Pzp). W stanowisku rządu, które zawierało propozycję tego przepisu co prawda autorzy posługują się pojęciem "postępowania o zamówienie publiczne", ale jak się zdaje, ich celem było wyłączenie stosowania innych przepisów ustawy Pzp: "Mechanizm przewidziany w tym przepisie został przewidziany jako odrębna formuła udzielenia zamówienia niepowiązana z obowiązującymi procedurami uregulowanymi w Dziale II Rozdziale 3 ustawy. Tym samym, do udzielania zamówień publicznych na usługi niepriorytetowe poniżej progów unijnych będą miały zastosowanie wyłącznie regulacje przewidziane w projektowanym przepisie oraz nie znajdą do nich zastosowania inne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych" (16). Problem ten jest o tyle istotny, iż od jego rozstrzygnięcia zależy m.in. ocena, czy obowiązują w tym wypadku różne inne, liczne przepisy ustawy Pzp - na przykład art. 24 ustawy Pzp albo czy możliwe jest w takim postępowaniu skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej opisanych w ustawie Pzp - wszak odwołanie wnosi się od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (lub zaniechań w takim postępowaniu). I jeśli podążymy za rozumowaniem rządu (niewyrażonym jednak w przepisach) i stwierdzimy, że na czynności w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie, gdyż nie jest to postępowanie o udzielenie zamówienia, co pocznie Krajowa Izba Odwoławcza, gdy odwołanie jednak wpłynie? Art. 189 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera bowiem żadnej przesłanki, która pozwalałby takie odwołanie odrzucić. W szczególności nie będzie spełniona przesłanka z punktu 1 - "w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy" - bo przecież ten kadłubowy tryb właśnie w ustawie Pzp jest unormowany. Zatem wbrew intencjom ustawodawcy więcej zdaje się wskazywać na to, iż procedura ta nie oznacza wyłączenia stosowania innych przepisów ustawy - jednak sprawa z pewnością nie jest klarowna.

Wykluczanie wykonawców nierzetelnych

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1, a następnie także pkt 1a ustawy Pzp od dawna budziły poważne wątpliwości co do ich zgodności z prawem europejskim. 13 grudnia 2012 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, iż automatyczne reguły wykluczania zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp sprzeczne są ze wskazaniami art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE . Mimo że Prezes UZP kilka dni po ogłoszeniu wyroku próbował bronić zakwestionowanego przepisu , w praktyce już co najmniej od tego momentu było jasne, iż zastosowanie tego przepisu w kształcie nadanym mu ustawą jest niemożliwe - a zamawiający w każdym wypadku, w którym chciałby wykluczyć wykonawcę z postępowania z powodu potwierdzenia przez sąd wyrządzenia przezeń szkody lub obowiązku zapłaty kary umownej wynoszącej nie mniej niż 5% wartości zamówienia, winien zbadać czy doszło do poważnego wykroczenia zawodowego. Poważnym wykroczeniem zawodowym jest zaś naruszenie zobowiązań w przypadku wykazującym zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Ocena tej przesłanki nie mogła być zatem automatyczna, a odniesiona zawsze do konkretnego przypadku. Analogiczne zastrzeżenia dotyczyły wprowadzonego w 2012 r. art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, który również przewidywał automatyczne wykluczenie wykonawcy w wyniku niewykonania przezeń zobowiązań umownych w określonych sytuacjach, niekoniecznie spełniających wymogi art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE (18). Mimo to przepisy te obowiązywały kolejne niemal dwa lata, a impuls do ich usunięcia dała wreszcie skarga Komisji Europejskiej na Polskę do Trybunału Sprawiedliwości w związku z niedostosowaniem polskich przepisów do wniosków wynikających z przywołanego wyroku (19).

Omawiana nowelizacja uchyla oba przywołane wyżej przepisy - art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp. W zamian wprowadza inną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Tym razem jednak nawiązuje wprost do przepisów dyrektywy oraz do przywołanego wyroku - wykluczenie może nastąpić, jeśli w okresie trzech lat poprzedzających wszczęcie postępowania wykonawca "w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie". Obecnie zatem zamawiający musi udowodnić, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, stało się to z winy wykonawcy i miało charakter poważny lub zamierzony. Zamawiający może przy tym posługiwać się dowolnymi dowodami. Wykonawca jednak nawet w takim wypadku ma możliwość obrony - może wykazać, że naprawił szkody oraz podjął konkretne działania, które zapobiegną podobnym sytuacjom w przyszłości (oba te wymogi musi spełnić łącznie). Ustawodawca uwzględnił w ten sposób art. 57 ust. 6 nowej dyrektywy 2014/24/UE. Nowy przepis zakłada więc aktywność obu stron - zamawiającego w celu udowodnienia poważnego wykroczenia zawodowego, wykonawcy w celu wykazania, że usunął skutki tego wykroczenia i że nie grozi podobny przypadek w przyszłości. Zatem nie będzie możliwe automatyczne wykluczenie wykonawcy, nawet jeśli zamawiający dysponuje dowodami poważnego wykroczenia, bez dania mu szansy wykazania (poprzez stosowne wyjaśnienia), iż spełnia przesłanki sanacji (analogicznie jak w przypadku wykluczenia z powodu przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą lub udziału w przygotowaniu postępowania). Co istotne, wykluczenie z postępowania na podstawie nowego przepisu będzie następować wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji - jeśli tego nie zrobi, przepis nie będzie miał zastosowania. Gdy jednak zamawiający przewidzi taką okoliczność, nie będzie wchodziła w grę żadna fakultatywność - wykluczenie będzie obowiązkowe w przypadku spełnienia opisanych przesłanek.

Zamawiający musi udowodnić, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, stało się to z winy wykonawcy i miało charakter poważny lub zamierzony.

Nowa regulacja pociąga za sobą szereg innych zmian w ustawie. Przede wszystkim uchylone zostają zbędne już przepisy dotyczące "czarnej listy wykonawców" prowadzonej przez Prezesa UZP (art. 24a, art. 154 pkt 5a, art. 154b ustawy Pzp) - w zasadzie od zarania ułomnej, a od dłuższego czasu martwej, szczególnie po wyrokach sądów kwestionujących zasadność automatycznego wykluczania wykonawców umieszczonych na czarnej liście, a nawet podstawy ich tam umieszczenia (20). W chwili uchylenia przepisu na liście tej znajdował się zaledwie jeden wykonawca. Inne zmiany polegają na usunięciu odwołań do uchylonych przepisów w postanowieniach dotyczących trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 4 ustawy Pzp), zamówień sektorowych (art. 138c ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp). W tym ostatnim przypadku, w art. 131e ust. 1a ustawy Pzp w praktyce przepisuje nową, fakultatywną przesłankę wykluczenia zawartą w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.

Warto zauważyć, że ustawodawca nie wprowadził żadnych zmian w treści art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, który - w kontekście możliwości wykluczania nierzetelnych wykonawców - może budzić podobne wątpliwości w kwestii zgodności z dyrektywą 2014/18/WE, jak uchylone przepisy art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp.

Potencjał podmiotów trzecich

Wprowadzono kilka zmian dotyczących innego palącego problemu - dotyczącego możliwości korzystania przez wykonawcę przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu z potencjału podmiotów trzecich. W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp uzupełniono o sytuację ekonomiczną zakres potencjału podmiotów trzecich, na którym w ten sposób wykonawca może się opierać. Jest to kolejny krok w dostosowaniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do przepisów art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE (aczkolwiek nie ostatni, wciąż bowiem polski ustawodawca nie odniósł się do możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego "w stosownych sytuacjach"), będący w praktyce formalnością - już od niemal dwóch lat możliwość taka wynika pośrednio z przepisów § 1 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a jeszcze wcześniej możliwość taka została uwzględniona w orzecznictwie KIO. Zmiana ta jednak nie oznacza iż wykonawca może zawsze podpierać się przy spełnianiu warunków przychodami czy płynnością finansową niezwiązanego z nim podmiotu - realna możliwość udostępnienia takiego potencjału musi być każdorazowo badana i w praktyce powinna rzadko wykraczać poza przypadki udostępniania takiego potencjału w ramach grupy kapitałowej (21).

W tym samym przepisie wprowadzono też dwie inne zmiany. Ze sformułowania "Wykonawca () zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia" usunięto słowo "niezbędne" i stwierdzono, iż chodzi o dysponowanie zasobami "w trakcie" realizacji zamówienia. Ponadto w opisie zobowiązania podmiotu trzeciego "okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" zastąpiono "potrzebami wykonania zamówienia". Zmiany te nie znalazły żadnego odzwierciedlenia w uzasadnieniu projektu nowelizacji, trudno zatem dociekać, co jakie były ich intencje. Można zwrócić uwagę na fakt, że obecnie usuwane słowo "niezbędne", było jednym z argumentów wysuwanych przeciwko możliwości wykorzystania potencjału podmiotów trzecich w ocenie wykonawców na potrzeby tworzenia krótkich list w postępowaniach dwuetapowych (22).

Ustawodawca wprowadził także do ustawy Pzp nowy przepis art. 26 ust. 2e. Stanowi on, iż w przypadku wyrządzenia zamawiającemu szkody powstałej wskutek nieudostępnienia zasobów, na których wykonawca opierał się zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, podmiot, który zobowiązał się do ich udostępnienia, jest odpowiedzialny solidarnie z wykonawcą za tę szkodę (chyba że wykaże, że nie ponosi winy za nieudostępnienie tych zasobów). Celem przepisu jest ograniczenie zjawiska pochopnego udostępniania potencjału przed podmioty trzecie wykonawcom oraz zwiększenie gwarancji faktycznego udostępnienia tych zasobów (23). Można jednak się zastanawiać, czy ten cel zostanie osiągnięty. Roszczenie zamawiającego wobec podmiotu wymaga udowodnienia, że zasoby zostały nieudostępnione oraz że wskutek tego nieudostępnienia powstała szkoda. To roszczenie będzie jednak bezskuteczne, gdy podmiot trzeci wykaże, że nieudostępnienie nastąpiło nie z jego winy. Jeśli na przykład wykonawca posłuży się zobowiązaniem podmiotu trzeciego w ofercie, a następnie nie skorzysta z jego usług (np. nie poinformuje go o tym, że w określonym momencie będą wykonywane prace), trudno będzie wykazać, iż istnieje tu wina podmiotu trzeciego. Wydaje się, że w takich sytuacjach nowy przepis nie ograniczy fikcyjności udostępniania zasobów podmiotów trzecich.

Zatrzymanie wadium

Innym przepisem, który powszechnie krytykowano, jest art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (24). Celem jego wprowadzenia było ograniczenie zmów wykonawców poprzez uniemożliwienie bezkarnego wycofania oferty z przetargu dzięki celowemu nieuzupełnieniu braków. Jednak od samego początku wskazywano, iż jego skuteczność jest bardzo ograniczona (albowiem wykonawca może uchylić się od podpisania umowy bez konsekwencji w inny sposób - nie zgadzając się na poprawę tzw. "innej omyłki", którą może celowo popełnić), a ponadto nie różnicuje sytuacji wykonawcy, który złożył ofertę potencjalnie najkorzystniejszą oraz wykonawców, którzy złożyli oferty niemające szansy na wybór (w tej sytuacji uzupełnianie oferty przez nich jest bezcelowe z gospodarczego punktu widzenia - generuje koszty, bez realnej szansy na przychód). Na dodatek pojawił się spór o to, kiedy przesłanka zatrzymania wadium jest spełniona - czy następuje to tylko w przypadku faktycznego niezłożenia jakichkolwiek dokumentów, czy też w sytuacji, w której dokumenty zostaną złożone, ale nadal nie będą potwierdzać wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy uprawnienia do podpisania oferty. Orzecznictwo Sądu Najwyższego skłoniło się w stronę pierwszego poglądu (25).

Dopiero po sześciu latach doczekaliśmy się pewnych zmian. Przepisu nie uchylono, a uzupełniono. Podjęto próbę jego uszczelnienia: obok nieuzupełnienia dokumentów i pełnomocnictw, wskazano tam kolejne przypadki - wadium będzie zatrzymane w przypadku nieuzupełnienia listy podmiotów należących do grupy kapitałowej lub oświadczenia że wykonawca nie należy do tej grupy, a także jeśli wykonawca nie wyrazi zgodę na poprawę omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie ograniczono zakres jego stosowania, wskazując iż chodzi tu jedynie o takie nieuzupełnienie, które "powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej". Być może ten ostatni zapis nie jest najszczęśliwiej sformułowany, jednak jego celem jest ograniczenie zatrzymywania wadium wyłącznie do tych wykonawców, których oferta w przypadku prawidłowego uzupełnienia dokumentów lub wyrażenia zgody na poprawienie omyłki zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Ponadto dotychczasowy zapis dotyczący możliwości udowodnienia przez wykonawcę, iż nieuzupełnienie wynika z przyczyn leżących po jego stronie zostało odniesione wyłącznie do niezłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Sposób, w jaki ten zapis został umiejscowiony w przepisie oznacza, że zastrzeżenie to nie dotyczy (z niezrozumiałych powodów) poprawienia tzw. "innej omyłki".

Nie wprowadzono jednak żadnej zmiany dotyczącej całkowitego niezłożenia dokumentów. W tej sytuacji należy zauważyć, że przepis, choć poprawiony, swego celu nadal nie spełni - wystarczy bowiem, iż wykonawca złoży dokument, do którego uzupełnienia go wezwano, jednak nadal nie będzie on wykazywał spełnienia określonych wymogów. Nic nie stanie na przeszkodzie wykonawcy faktycznie uczestniczącemu w zmowie takie sformułowanie dokumentu (np. wykazu robót czy usług), aby nadal nie spełniać warunków udziału w postępowaniu i doprowadzić do odrzucenia swojej oferty bez utraty wadium.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Drobną, acz pożyteczną zmianę wprowadzono w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczącym możliwości zastrzeżenia przez wykonawcę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z dodanego uzupełnienia wynika, że wykonawca zastrzegając brak możliwości udostępniania określonych informacji jednocześnie będzie zobowiązany do wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem wykonawca składając ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zobowiązany już w tym dokumencie do uzasadnienia tego zastrzeżenia, które powinno odnosić się do spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zmiana ta z pewności posłuży usprawnieniu postępowań - dotąd bowiem w zdecydowanej większości takich przypadków zamawiający zmuszony był zwracać się do wykonawcy o uzasadnienie takiego zastrzeżenia, w celu zbadania, czy istotnie określone przesłanki zachodzą. Gdyby przesłanki nie były spełnione, miał obowiązek uchylenia tego zastrzeżenia (26). Obecnie ocena taka będzie mogła być przeprowadzona już na podstawie samej oferty lub wniosku, ograniczając czas i siły niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Szkoda jedynie, że przy okazji tej zmiany nie usunięto z przepisu odwołania do oferty i wniosku, albowiem wykonawcy mogą składać dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa także i na innych etapach postępowania (np. w toku wyjaśnień czy uzupełnień).

Przykładowe wzory umów

Ostatnim wreszcie obszarem zmian w ustawie Pzp, jakie obejmuje nowelizacja z 29 sierpnia 2014 r. jest kwestia posługiwania się przez zamawiających w postępowaniach wzorami dokumentów (w szczególności umów) przygotowanymi i upowszechnionymi przez Prezesa UZP. Jest to zmiana raczej kosmetyczna - w dotychczasowym stanie prawnym zarówno Prezes UZP był zobowiązany do upowszechniania wzorcowych dokumentów (art. 154 ust. 10 ustawy Pzp), jak i zamawiający mógł z nich korzystać - do czego żaden przepis nie jest potrzebny. Ustawodawca postanowił zachęcić zamawiających do korzystania z takich rozwiązań wprowadzając nowy art. 36c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma prawo do takich działań. Z drugiej strony postanowił zmobilizować Prezesa UZP do większego wysiłku na tym polu.

Co prawda w ostatnim czasie pojawiło się kilka jaskółek w tym zakresie, niewątpliwie jednak ten obszar dotąd był zaniedbywany. Jeden wzór umowy przygotowany i upowszechniany przez Prezesa UZP nie jest przełomem. Próba mobilizacji Prezesa UZP przejawia się przede wszystkim poprzez uwypuklenie obowiązków w tym zakresie w przepisie ustalającym obowiązek składania sprawozdań o funkcjonowaniu systemu zamówień (art. 154 ust. 16 ustawy Pzp - dodano tu także nowy obowiązek składania tego sprawozdania "właściwej komisji Sejmu") oraz poprzez nowy przepis nakładający nań obowiązek sporządzania co najmniej raz na trzy lata planu działań w tym zakresie (art. 154 ust. 17a ustawy Pzp). Ponadto wprowadzona została zmiana w art. 154 ust. 10 ustawy Pzp - dotąd stanowił on, iż Prezes UZP zobowiązany będzie do upowszechniania wzorów umów i innych dokumentów, nowelizacja dodała tu obowiązek "przygotowywania" przez niego tych dokumentów.

Można mieć nadzieję, że istotnie przepisy w tym zakresie zmienią sytuację na tym polu. Wskazane byłoby jednak nie tylko przygotowywanie przez Prezesa UZP wzorców dokumentów, co jest czynnością dość pracochłonną. Zakres obowiązków Prezesa UZP (obejmujący chociażby liczne kontrole) pozwoliłby mu, znacznie mniejszym nakładem sił i środków, spełniać obowiązek upowszechniania dobrych praktyk przez publikowanie dokumentów wypracowanych przez poszczególnych zamawiających - z pewnością bowiem godne pochwały wzory funkcjonują na rynku. Niewykorzystanie tego rezerwuaru wzorów nie jest zresztą problemem tylko Prezesa UZP, ale także i innych organów kontrolnych, m.in. Regionalnych Izb Obrachunkowych.

Podsumowanie

Po raz kolejny zamiast promować dobre praktyki, rozpowszechniać wzorce, uczestnicy rynku dostają nowe przepisy, nie zawsze najlepiej przygotowane i najszczęśliwiej sformułowane. Część nowelizacji związana jest z poprawą błędów lub usunięciem niezgodności ustawy Pzp z prawem europejskim. Nie zawsze całkiem szczęśliwie, czego dowodem nowe brzmienie art. 46a ust. 4 czy całkowite usunięcie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp. Wprowadzone pod naciskiem rynku regulacje dotyczące wyboru oferty zdają się zmierzać zbyt daleko. Wobec wprowadzonego obowiązku korzystania z kryteriów niecenowych rynek zapewne popadnie z jednej złej skrajności w inną złą skrajność - można się spodziewać, że w bardzo licznych przypadkach kryteria pozacenowe będą grać rolę czysto fasadową. Efektem ubocznym nowej regulacji będzie też zapewne wzrost popularności licytacji elektronicznej, która jednak może być stosowana wyłącznie do zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych. Dziwi katalog obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych - sprowadzony do absolutnego minimum, które w praktyce zapewne stanie się w większości wypadków normą, a nie punktem wyjścia do dalej idących, racjonalnych założeń podziału ryzyka. Obarczone wadami są zmiany dotyczące usług niepriorytetowych - co prawda art. 5 ust. 1a ustawy Pzp daleki był od doskonałości, jednak jego usunięcie jest krokiem zbyt radykalnym, a nowa procedura z art. 5a ustawy Pzp została opisana w sposób pozostawiający bardzo wiele wątpliwości. Także przepis dopuszczający wnioskowanie o waloryzację umów zawartych przed wejściem w życie nowelizacji zdaje się być pułapką - skorzystanie zeń i podniesienie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, w której w umowie nie przewidziano możliwości istotnych zmian w tym zakresie, będzie oznaczało naruszenie podstawowych norm wynikających z prawodawstwa europejskiego.

Wprowadzone pod naciskiem rynku regulacje dotyczące wyboru oferty zdają się zmierzać zbyt daleko.

Znowu zatem uczestnicy rynku dostali do stosowania zmianę przepisów odbiegającą od doskonałości, rodzącą sporo wątpliwości, a w wielu przypadkach zbyt daleko idących lub zbędnych. Trudno krytykować fakt poprawienia pewnych oczywistych błędów (usunięcie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 1a, uzupełnienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), wiele innych jednak pominięto. Energię włożoną w tę nowelizację należałoby raczej spożytkować na przygotowanie nowego aktu prawnego, zgodnego z uchwalonymi zimą tego roku nowymi dyrektywami. To one są prawdziwym wyzwaniem i to kompleksowe oraz prawidłowe dostosowanie polskiego prawa do tych regulacji powinno być teraz bezwzględnym priorytetem. Tymczasem patrząc w kalendarz trudno o optymizm - nierozpoczęcie prac w tym zakresie zaraz po uchwaleniu dyrektyw skutkować będzie zapewne brakiem możliwości uchwalenia nowych przepisów w tej kadencji Sejmu. Ponowne rozpoczęcie prac w przyszłym Sejmie pozostawi z kolei zbyt mało czasu na wypracowanie porządnych rozwiązań.

AUTOR ARTYKUŁU

Grzegorz Bednarczyk Zajmuje się zamówieniami publicznymi w Krakowskim Holdingu Komunalnym S.A. Prowadzi stronę internetową "W szponach zamówień": www.jazon.krakow.pl/wszponach.



Artykuł pochodzi z najnowszego numeru dwumiesięcznika "Zamawiający"



(1)Druki nr 1076, 1226, 1335 i 1653, Sejm Rzeczypospolitej Polskiej, VII kadencja.

(2)Cytowane sformułowania za opinią prawną UZP: Nabywanie usług w trybie zapytania o cenę, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1166;.html

(3)W uzasadnieniu projektu wskazano, iż nieobjęcie taką zasadą zamawiających sektorowych wynika z tego, że z samej swojej natury muszą w rachunku ekonomicznym kalkulować także koszty całego cyklu życia przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Druk nr 1653, Sejm Rzeczpospolitej Polskiej, VII kadencja, s. 26.

(4)Por. np.: G. Bednarczyk, Kryterium kosztów eksploatacji w przetargach na roboty budowlane, "Buduj z Głową", nr 1/2013, http://www.bzg.pl/node/1086

(5)GPP. Green Public Procurement: A collection of good practices, European Comission, 2012; Dobre praktyki zrównoważonych zamówień publicznych - komponent środowiskowy, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2876; Buying Social: A Guide to Taking Account of Social Considerations in Public Procurement, European Comission 2010; Aspekty społeczne w zamówieniach publicznych. Podręcznik, UZP 2014; Dobre praktyki zrównoważonych zamówień publicznych - komponent społeczny, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2876; Guide on Dealing with Innovative Solutions in Public Procurement: 10 Elements of Good Practice, European Comission 2007; Nowe podejście do zamówień publicznych - zamówienie publiczne jako instrument zwiększenia innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia polskie i zagraniczne, część 1, UZP 2011, część 2, PARP 2011.

(6)Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Druk nr 1076, Sejm Rzeczpospolitej Polskiej, VII kadencja.

(7)Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Druk nr 1653, Sejm Rzeczpospolitej Polskiej, VII kadencja, s. 24.

(8)Nawiązano w ten sposób do rozwiązań stosowanych w kilku krajach europejskich - Hiszpanii, Belgii, Węgrzech czy Rumunii. P. Kunicki, Progi badania rażąco niskiej ceny w prawodawstwie państw europejskich, "EuroZamówienia: Zamówienia publiczne z perspektywy unijnej", 28.08.2014 r., http://eurozamowienia.pl/wpis,130,Progi_badania_razaco_niskiej_ceny_w_prawodawstwie_panstw_europejskich.html

(9)K. Lewandowska, T. Lewandowski, Wykładnia celowościowa i językowa w prawie administracyjnym. Wytyczne doktryny i praktyczny przykład ich zastosowania, "Samorząd Terytorialny", nr 9/2010, s. 19-29.

(10)Np.: wyrok KIO z dnia 3 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 769/09), wyrok KIO z 12 sierpnia 2010 r. (sygn akt KIO/UZP 1605/10), wyrok z 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12).

(11)Np.: wyrok KIO z 10 września 2010 r. (sygn. akt: KIO/1857/10), wyrok KIO z 18 października 2010 r. (sygn. akt KIO/2140/10, KIO/2152/10), wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07).

(12)M.in. wyrok z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH), wyrok z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 (Wall AG).

(13)Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Druk nr 1653, Sejm Rzeczpospolitej Polskiej, VII kadencja, s. 19-22.

(14)Np. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 10, C.H. Beck 2010.

(15)Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 5, UZP, 12 sierpnia 2014 r., http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3007

(16)Załącznik nr 2 do stanowiska Rządu wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 1653) z 4 lutego 2014 r.

(17)Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-645/11, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=131813&doclang=PL

(18)Skutki wyroku ETS w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, UZP, 17 grudnia 2012 r., http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2361;.html

(19)Zamówienia publiczne: Komisja wnosi do Trybunału sprawę przeciwko Polsce w związku ze sprzecznymi z prawem powodami wykluczenia kandydatów z postępowań o udzielenie zamówienia, Komisja Europejska, 17 października 2013 r., http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-965_pl.htm

(20)M.in. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 8 marca 2012 r., sygn. akt IX Ca 23/12.

(21)Np. wyrok KIO z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1535/11), wyrok KIO z 7 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11 i KIO 2283/11).

(22)Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w świetle nieprawidłowości stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP, "Informator UZP", 2011, nr 11, s. 20-44. Stanowisko to zostało jednak zakwestionowane w orzecznictwie - m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 31 maja 2012 r. (sygn. akt II Ca 373/12) czy wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2012 r. (sygn. akt XIX Ga 461/12).

(23)Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Druk nr 1653, Sejm Rzeczpospolitej Polskiej, VII kadencja, s. 18.

(24)Np. E. Snakowska-Estorninho, Zmowa przetargowa a przesłanki zastosowania art. 46 ust. 4a PZP, "Blog Prawa Zamówień Publicznych", 24.02.2013 r., http://blogprawazamowienpublicznych.blogspot.com/2013/02/zmowa-przetargowa-przesanki.html

(25)Np. wyroki Sądu Najwyższego z 14 marca 2013 r. (sygn. akt I CSK 444/12) czy z 22 listopada 2012 r. (sygn. akt II CSK 448/12).

(26)Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05).

Zobacz także