Zmiana lidera konsorcjum jest dopuszczalna

Marek Okniński
20.12.2018 14:46
A A A
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO)

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) (fot.Shutterstock)

Żaden przepis prawa nie statuuje obowiązku co do formy i sposobu uregulowania stosunków wewnętrznych członków Konsorcjum na etapie składania ofert, poza obowiązkiem ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Za zgodne z obowiązującym stanem prawnym uznać należy dokonanie zmiany lidera konsorcjum jeszcze przed zawarciem umowy o wykonanie zamówienia publicznego ale już po wyborze oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Powyższa teza znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej[1]. Ważne, aby skład konsorcjum pozostał niezmieniony w okresie od upływu terminu składania ofert do zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego z konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Zaznaczając powyższe wskazać należy ponadto, że instytucja konsorcjum jest nieunormowana w tym sensie, że Kodeks cywilny nie reguluje umowy konsorcjum. Jej zawarcie możliwe jest w oparciu o wynikającą z art. 3531 k.c. zasadę swobody umów. Istota konsorcjum polega na przyjęciu przez jego członków zobowiązania do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonując czynności względem pełnomocnika (informując o wyborze oferty konsorecjum), zamawiający dokonuje jej zatem ze skutkiem dla wszystkich konsorcjantów. Co istotne, powołanie reprezentanta nie pozbawia poszczególnych członków konsorcjum prawa do osobistego działania. Przez wzgląd na powyższe w doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny – zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum. Komentowany przepis nie reguluje natomiast sytuacji niepowołania przez konsorcjantów owego pełnomocnika, będąc regulacją, której naruszenie de facto pozbawione jest sankcji.

Wobec powyższego pomimo zmiany reprezentacji konsorcjum tj. podmiotu będącego jego liderem, wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielnie zamówienia są w dalszym ciągu te same podmioty.

Kwestia uregulowania reprezentacji czy wzajemnych praw i obowiązków jest kwestią wyłączną, wewnętrzną członków Konsorcjum.

Żaden przepis prawa nie statuuje obowiązku co do formy i sposobu uregulowania stosunków wewnętrznych członków Konsorcjum na etapie składania ofert, poza obowiązkiem ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może żądać przedstawienia przez członków konsorcjum umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych).

W konsekwencji dopóki skład konsorcjum firm składa się z tych samych podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę dopóty nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty, nawet jeżeli zmienia się lider konsorcjum.

                                                                                                Autor: Marek Okniński

[1] Przykładowo, wyrok sygn. akt: KIO 1232/18.

Więcej o: