Kolejne zmiany prawa zamówień publicznych

Jedna ze zmian dotyczyć będzie zasad ogólnych prowadzenia postępowań o udzielanie zamówień publicznych. Wprowadzi się mianowicie zasadę, iż celem tych postępowań będzie m.in. racjonalne wydawanie środków budżetowych. Celem tej zmiany jest taka interpretacja przepisów PZP, by zamawiający mieli na względzie wspomnianą oszczędność. Chodzi tu przykładowo o uniknięcie sytuacji, by wartościowe ekonomicznie oferty ulegały odrzuceniu ze względu na nieistotne błędy w ofertach.

Nowe regulacje będą dotyczyć zasad wykluczania wykonawców. Przede wszystkim uzupełniona będzie luka dotycząca składania więcej niż 1 oferty przez danego wykonawcę. Skutkiem tym jest rzecz jasna wykluczenie z postępowania. Rozwiązanie takie jest stosowane również dziś, lecz jego podstawa prawna nie jest jasna. Wprowadzi się zatem rozwiązanie, które tę kwestię rozstrzygnie jednoznacznie. Wykluczeniu będą podlegały podmioty powiązane, które złożą w danym postępowaniu odrębne oferty lub wnioski. Wykluczenie takie będzie miało charakter bezwzględnie obowiązujący. Podmioty takie, żeby uniknąć wspomnianej sankcji, będą mogły wykazać, że ich udział nie narusza uczciwej konkurencji. Będzie to zatem rozwiązanie podobne do funkcjonującego dziś przepisu dotyczącego wykluczenia ze względu na bezpośredni udział w pracach przygotowawczych do przetargu. Podobna sytuacja będzie dotyczyła podmiotów, które wzajemnie udostępniają sobie potencjał w celu udowodnienia spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także podmiotów, które powołują się na wiedzę i doświadczenie tego samego podmiotu.

Kolejną nowością w zakresie reguł wykluczania z postępowania jest złagodzenie rygoryzmu art. 24 ust. 1 pkt 1 PZP. Chodzi w nim o wykluczenie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, która to szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Złagodzenie tego przepisu będzie polegało na tym, że wykluczeniu będą podlegali jedynie ci wykonawcy, którzy spowodowali szkody lub zapłacili kary umowne powyżej pewnej minimalnej wartości. Wartość ta liczona jest jako odsetek wartości udzielonego zamówienia (5 proc.). Na skutek tej zmiany wykluczenia unikną podmioty, których uchybienie przy realizacji umowy było nieznaczne.

Zmiany, które mogą być istotne dla małych i średnich przedsiębiorstw, dotyczą podwykonawstwa. Zamawiający będzie mógł wprowadzić pewne warunki odnośnie do angażowania podwykonawców. Jest to krok w kierunku podziału przychodu z zamówienia pomiędzy duże podmioty oraz mniejsze, które są w stanie pełnić jedynie funkcję podwykonawców. Szczegółowe rozwiązania w tym zakresie nie są w omawianym dokumencie jasne.

Kolejna nowość dotyczy ograniczenia możliwości utraty wadium z tytułu nieuzupełnienia dokumentacji po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP. W chwili obecnej wykonawca taki traci wadium, jeśli nie dostarczył on żądanych dokumentów z przyczyn leżących po jego stronie. Zgodnie z projektem utrata wadium dotyczyłaby jedynie takich sytuacji, gdy na skutek nieuzupełnienia dokumentacji oferta, która jest najkorzystniejsza, zostaje uznana za odrzuconą, a zamawiający musi wybrać inną, mniej korzystną ofertę. Na skutek tego przepisu utrata wadium będzie miała miejsce zwykle w sytuacjach, dla których ten przepis został przewidziany, tj. gdy dwa podmioty, które działając w porozumieniu składają oferty wymagające uzupełnienia. Uzupełniają oni tę ofertę, która jest dla nich korzystniejsza z ekonomicznego punktu widzenia, a dokonują oni tego, znając już oferty konkurencji. Zmiana ta jest ważna w szczególności dla małych i średnich przedsiębiorstw, dla których utrata wadium stanowi znaczne ryzyko finansowe. Pozwoli ona uczestniczyć w postępowaniu bez obaw, że jakikolwiek błąd w dokumentacji przetargowej, o której mowa w art. 25 PZP, będzie skutkował utratą wadium.

Ostatnia ze zmian, które będą omówione w niniejszym opracowaniu, dotyczy zasad oceny oferty pod kątem jej ceny jako rażąco niskiej. Projekt rozszerza katalog okoliczności, które mogą służyć jako uzasadnienie ceny odbiegającej od cen konkurencji czy też cen rynkowych. Katalog ten będzie wzbogacony o tzw. uwarunkowania lokalne. Chodzi tu o wszystkie okoliczności związane z wykorzystaniem potencjału znajdującego się w pobliżu miejsca realizacji zamówienia. Zmiana ta będzie istotna dla małych i średnich przedsiębiorstw, gdyż w grę będzie wchodziło tu angażowanie niewielkich lokalnych podwykonawców po atrakcyjnych cenach. Nadto przy ocenie ceny trzeba będzie wziąć pod uwagę okoliczności związane z przestrzeganiem przepisów dotyczących minimalnych płac czy też warunków pracy. Informacje na powyższy temat nie są w projekcie jasne, wydaje się jednak, że zamawiający nie będzie mógł uwzględniać uzasadnienia niskiej ceny ze względu na powyższe okoliczności. Powołanie się jedynie na takie przesłanki będzie zatem skutkowało uznaniem ceny za rażąco niską.

Przepisy ważne dla przedsiębiorcy

Wspólnie z kancelarią prawną Baker & McKenzie oraz firmą doradczą Ernst & Young będziemy informować o najważniejszych zmianach prawa istotnych dla przedsiębiorców, o problemach ze stosowaniem przepisów, o tym, dlaczego dany przepis jest zły i jak należy go zmienić. Artykuły będą się ukazywać w dodatku "Mój Biznes" i w portalu Wyborcza.biz/firma.

* Wojciech Pfadt, radca prawny w kancelarii prawnej Baker & McKenzie

** Bartosz Tomaszewski - radca prawny w kancelarii Baker & McKenzie Gruszczyński i Wspólnicy sp. k.