Zmiana przepisów umożliwia zmianę wynagrodzenia wykonawcy

Marek Okniński
14.06.2019 08:30
A A A
Zamówienia publiczne

Zamówienia publiczne (fot.Shutterstock)

Brak możliwości przewidzenia okoliczności rodzącej konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia o charakterze niezależnym od zamawiającego.

Zmiana umowy o wykonanie zamówienia publicznego może nastąpić między innymi w przypadku, gdy zostaną spełnione łącznie następujące warunki[1]:

- konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

- wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Wskazane powyżej wymogi wynikające z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią implementację do polskiego porządku prawnego postanowień art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 89 ust. 1 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Cel wprowadzenia powołanej przesłanki zmiany umowy został objaśniony m. in. w motywie 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE. Zwrócono w nim uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności, gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ takiej zmiany na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Brak możliwości przewidzenia okoliczności rodzącej konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia o charakterze niezależnym od zamawiającego.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych uzależnia możliwość dokonania zmian w umowie od dochowania przez zamawiającego należytej staranności przy ocenie, czy wystąpienie okoliczności uzasadniających konieczność zmiany umowy rzeczywiście była dla zamawiającego nieprzewidywalna. Odwołując się do znaczenia pojęcia należytej staranności nadawanego na płaszczyźnie prawa cywilnego, wymóg ten obejmuje obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 k.c.). W konsekwencji, przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nie przewidywanego przez strony, lecz zdarzenie którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny.

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że omawiana przesłanka zmiany umowy nie jest ograniczona przedmiotowo. Oznacza to, że konieczność zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może spowodować jakąkolwiek rodzajowo zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym nie wyłączając zmiany umownego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający musi jednak uwzględnić, aby zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły do zmiany charakteru umowy  (art. 144 ust. 1b ustawy Pzp)[2].

Uwzględniając powyższe za uzasadnione można uznać decyzje zamawiającego, który zgadza się na zmianę umowy (w tym w zakresie wynagrodzenia wykonawcy) w przypadku, gdy po zawarciu umowy doszło do zmian przepisów prawa mających wpływ również na istotne elementy umowy.

                                                                                                Autor: Marek Okniński



[1] Patrz: art. 144 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
[2] Patrz: opinia Urzędu Zamówień Publicznych, www.uzp.gov.pl