Czy zmiana terminu wykonania etapu robót jest zmianą istotną ?

Marek Okniński
17.12.2012 , aktualizacja: 17.12.2012 14:49
A A A
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest co do zasady zakazana. Wyjątek stanowią dwie sytuacje.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 144 ust. 1 zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zmiana niemożliwa, ale...

Zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmiany zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.

Dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

- gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówienie lub siwz

- oraz gdy określił warunki takiej zmiany.

Przykładowo w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy za dopuszczalne nieistotne zmiany rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS zmiana umowy może być uznana za zmianę nieistotną w sytuacji, gdy wywołana została przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany. Możliwa jest zmiana niepowodującą zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.

Zasady dokonywania oceny istotności danej zmiany umowy

Dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Wobec powyższego jeżeli zamawiający ogłaszając przetarg nie zamieści w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności uzasadniających zmianę zawartej umowy, dokonanie takiej zmiany będzie możliwe jedynie w zakresie zmian nieistotnych w rozumieniu wyżej wskazanych tez wynikających ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwa ETS.

Zatem w przypadku gdy zamawiający nie przewidział w umowie możliwości zmiany terminu realizacji poszczególnych etapów robót, koniecznym jest udowodnienie, że zmiana taka nie ma charakteru istotnego.

W sytuacji gdy zakres prac składa się z kilku przejściowych etapów, uprawnionym wydaje się stanowisko, że istotna jest data zakończenia prac a nie terminy zakończenia etapów przejściowych, które nie wpływają na możliwość rozpoczęcia korzystania z przedmiotu realizowanej umowy.

Wobec powyższego jako niemające istotnego znaczenia wydaje się możliwe dokonanie zmiany daty wykonania etapu przejściowego, nawet w przypadku gdy taka zmiana nie została przewidziana w umowie jako zmiana dopuszczalna w związku z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Charakter wprowadzanych zmian nie prowadzi bowiem do uproszczenia wymagań związanych z realizacją całego zakresu Umowy a w konsekwencji nie wpływa na wybór innego wykonawcy przedmiotu zamówienia, gdyż data realizacji zamówienia nie zostaje zmieniona, a daty przejściowe nie były określone w ogłoszeniu o przetargu.