Czy w przypadku podania przez wykonawcę błędnej stawki VAT należy odrzucić ofertę?

Alicja Biegańska *
21.09.2010 , aktualizacja: 29.11.2010 16:32
A A A
Fot. Shutterstock

Fot. Shutterstock

Podanie przez wykonawcę błędnej stawki VAT stanowi uzasadnienie uprawniające do odrzucenia oferty. Zamawiający po zrealizowaniu umowy musi rozliczyć się z wykonawcą, co w przypadku nieprawidłowej stawki podatkowej jest niezmiernie kłopotliwe.
Pytanie

Prowadzę przetarg nieograniczony na usługi szkoleniowe wraz z zapewnieniem usługi cateringowej na zajęciach dla osób bezrobotnych. Złożono 10 ofert. W jednej ofercie wykonawca podał stawkę VAT 22%, a w pozostałych wykonawcy wskazali zwolnienie z tego podatku. W naszym przypadku usługa cateringowa świadczona ma być jako część innej usługi, tj. usługi szkoleniowej, jako usługi zasadniczej. Czy w związku z tym ofertę należy odrzucić?

Odpowiedź

W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że wykonawca zastosował niewłaściwą stawkę VAT. Skoro w opisie przedmiotu niniejszego zamówienia zawartym w siwz określiłeś, że usługa cateringowa będzie świadczona przez wykonawcę w ramach usługi szkoleniowej i stanowić będzie jej integralną część, należy uznać, że zachodzą przesłanki do zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Ze zwolnienia na podstawie tego przepisu korzystają usługi określone w załączniku nr 4 do ustawy, w tym usługi w zakresie edukacji.

Nawet w sytuacji odwrotnej, tj. gdyby usługa cateringowa była świadczona przez wykonawcę jako odrębna usługa obok usługi szkoleniowej i nie stanowiłaby jej integralnej części, zastosowanie 22% stawki VAT jest nieprawidłowe. Co do zasady bowiem usługi gastronomiczne opodatkowane są 7% stawką tego podatku. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia z 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2008 r. nr 212, poz. 1336), stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 7% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W poz. 20 ww. załącznika wymieniono usługi gastronomiczne, z wyłączeniem:

- sprzedaży napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2% oraz napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,

- sprzedaży kawy i herbaty (wraz z dodatkami), napojów bezalkoholowych gazowanych, wód mineralnych, a także sprzedaży w stanie nieprzetworzonym innych towarów opodatkowanych stawką 22%.

Jak wynika z przytoczonych przepisów, sprzedaż usług gastronomicznych, przy uwzględnieniu ww. wyłączeń, podlega opodatkowaniu 7% stawką VAT.

Odrzucić czy nie odrzucić?

Osobnym zagadnieniem w związku z uchybieniem popełnionym przez wykonawcę jest rozstrzygnięcie, co powinien zrobić w tej sytuacji zamawiający. Odpowiedź na powyższe pytanie nie jest niestety jednoznaczna, gdyż w kwestii tej występują dwa odmienne poglądy. Pierwszy nakazuje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, uznając, że błędnie wskazana stawka VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Porównaj wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 8 marca 2007 r., sygn. akt X Ga 41/07, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 30 września 2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 marca 2009 r., sygn. akt 282/09.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojawiło się również stanowisko, że kwestia określenia VAT i rozliczeń z tego tytułu jest sprawą pomiędzy wykonawcą oraz organami podatkowymi. W związku z tym zamawiający nie powinien w nią ingerować, tj. przyjąć także oferty z nieprawidłowo określoną stawką podatkową. Sprawdź dla porównania wyroki o odmiennym stanowisku Izby, np. wyrok KIO z 7 lipca 2010 r. - sygn. akt KIO/1280/10, wyrok z 15 stycznia 2009 r. - sygn. akt KIO 1514/08.

W mojej ocenie taka wykładnia znajduje się w opozycji do uregulowania zawartego w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nakazuje on zamawiającemu prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto zamawiający po zrealizowaniu umowy musi rozliczyć się z wykonawcą, co w przypadku błędnej stawki podatkowej jest niezmiernie kłopotliwe.

Co możesz zrobić?

W związku z powyższym proponuję Ci przyjęcie pierwszego rozwiązania i odrzucenie oferty, z powołaniem się na następujące uregulowania prawne:

- jeżeli wskazałeś w siwz, że zamawiana usługa korzysta ze zwolnienia z VAT - odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp; jej treść nie odpowiada bowiem treści siwz i zawiera błędy w obliczeniu ceny;

- jeżeli nie zawarłeś w siwz zapisów dotyczących VAT - odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zawiera błędy w obliczeniu ceny

Podstawa prawna: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759); art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.)

* Autor jest radcą prawnym specjalizującym się w zamówieniach publicznych

www.portalzp.pl

Zobacz także