SIWZ po nowelizacji dotyczącej podwykonawstwa

Andrzej Łukaszewicz
14.07.2014 , aktualizacja: 14.07.2014 11:34
A A A
Prace polegające na wykonywaniu instalacji budowlanych stanowią roboty budowlane

Prace polegające na wykonywaniu instalacji budowlanych stanowią roboty budowlane (Fot. Shutterstock)

W dniu 24 grudnia 2013 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. Ustawa ta zawiera szereg istotnych przepisów dotyczących ochrony praw podwykonawców uczestniczących w realizacji zamówień publicznych, które muszą znaleźć swoje odbicie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Przyświecająca procesowi legislacyjnemu idea dotycząca ochrony podmiotów podwykonawczych w procesie inwestycyjnym wyrażona została szeregiem ograniczeń prawnych nakładanych na wykonawców przez zamawiającego już na poziomie zapisów SIWZ oraz warunków przyszłej umowy. Analizując zapisy samej definicji umowy o podwykonawstwo, nie trudno zauważyć, że zakres ochrony przysługującej podwykonawcom uległ rozszerzeniu w związku z objęciem przez uregulowania w zakresie umowy o podwykonawstwo nie tylko podwykonawców robót budowlanych, ale także podwykonawców dostaw i usług biorących udział w realizacji zamówienia publicznego oraz dalszych podwykonawców. Tak szeroki zakres regulacji dotyczący podwykonawstwa nie był dotychczas spotykany w systemie zamówień publicznych, ponieważ regulacje w zakresie podwykonawstwa nie wykraczały poza uregulowanie art. 6471 k.c., który związany jest wyłącznie z realizacją robót budowlanych.

Zakres zmian nowelizacyjnych dotyczących SIWZ

Nowelizacja dotyka bezpośrednio treści samej siwz. Obecnie w treści siwz zamawiający zobligowany jest zamieścić następujące informacje w zakresie podwykonawstwa (art. 36 ust. 2 pkt10-12 ustawy Prawo zamówień publicznych):

a) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp;

b) w przypadku zamówień na roboty budowlane:

- wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania;

- informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;

c) procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość, zgodnie z art. 143a ust. 3.

Ponadto zamawiający w treści siwz zamieszcza informacje dodatkowe określone w treści dodanego nowelizacją art. 36a oraz 36b ustawy Pzp.

Zamawiający na etapie wszczęcia postępowania musi podjąć odpowiednie decyzje co do uczestnictwa podwykonawcy w procesie realizacyjnym umowy o zamówienie publiczne.

Tak więc, zgodnie z art. 36a. ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

- kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;

- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zastrzeżenie, o którym mowa powyżej, nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.

Z kolei w treści art. 36b ustawy Pzp:

- zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1;

- jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Zmiana nowelizacyjna spowodowała, że zamawiający na etapie wszczęcia postępowania musi podjąć odpowiednie decyzje co do uczestnictwa podwykonawcy w procesie realizacyjnym umowy o zamówienie publiczne zamieszczając odpowiednie zapisy w siwz.

Kluczowe części zamówienia

Art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umożliwia zamawiającemu zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę pewnych kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Za części kluczowe zamówienia należy uznać te, które mają decydujące znaczenie dla należytego wykonania zamówienia. Samo pojęcie "kluczowych części" wskazuje na te części, które w ocenie zamawiającego są najważniejsze, najistotniejsze.

Biorąc pod uwagę, iż jest to pojęcie mało precyzyjne, rozwiązaniem korzystnym dla wykonawców będzie zdefiniowanie tego pojęcia przez samego zamawiającego w treści konkretnej siwz. W przypadku robót budowlanych polegających na realizacji obiektu budowlanego kluczową częścią zamówienia będzie z pewnością wykonanie prac konstrukcyjnych i instalacyjnych. Z kolei przykładowo wykonanie pomiarów instalacji elektrycznej czy też przepływów wentylacji nie będzie kluczową częścią zamówienia, w związku z czym może być powierzone podwykonawcom.

Samo pojęcie "kluczowych części" wskazuje na te części, które w ocenie zamawiającego są najważniejsze, najistotniejsze.

Wadą nowelizacji jest brak zdefiniowania tego, co należy rozumieć przez "osobiste" wykonanie zamówienia. Właściwym będzie stwierdzenie, iż chodzi tutaj o wykonanie zadania własnymi siłami. Przykładowo zastrzeżenie w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia oznaczać będzie, że w przypadku wykonawcy będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, wykonanie zamówienia musi nastąpić siłami własnymi, co w praktyce oznaczać będzie konieczność zaangażowania własnych zasobów technicznych.

Ponieważ umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową cywilnoprawną, zastosowanie znajdzie art. 356 k.c., zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Zasadą jest więc, że w przypadku, gdy nie wynika to z przepisu ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w specyfikacji) czy właściwości świadczenia, zamawiający nie będzie mógł domagać się osobistej realizacji świadczenia przez wykonawcę.

Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo zawarte w treści siwz

Zamawiający przygotowując postępowanie, którego przedmiotem są roboty budowlane, zobowiązany jest w treści siwz zamieścić:

- wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania;

- informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje.

Zamawiający zamieszcza w treści siwz wymagania lub informacje dotyczące umowy o podwykonawstwo. Przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są w tym przypadku roboty budowlane stanowiące cześć zamówienia publicznego, zawartą miedzy wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), oraz także miedzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub miedzy dalszymi podwykonawcami.

W obecnym stanie prawnym istnieje enumeratywny katalog wymagań dotyczących umowy w zakresie podwykonawstwa robót budowlanych, co wyrażone zostało w treści art. 143d ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące:

1. obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i jej zmian;

2. wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i do jej zmian;

3. obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi oraz ich zmian;

4. zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

5. terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;

6. zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;

7. wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Zamawiający zamieszcza w treści siwz informacje o zakresie dostaw lub usług związanych z robotami budowlanymi, które będą wykluczone spod obowiązku przedstawiania umowy o podwykonawstwo. Wyłączenie to dotyczyć będzie także umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy. Bowiem zgodnie z art. 143 b pkt 8 wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane nie jest zobowiązany przedłożyć zamawiającemu umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Brak obowiązku przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo nie dotyczy umów o wartości większej niż 50 000 zł. Zamawiający tym samym w treści siwz może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.

Podwykonawstwo a powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego

Art. 36a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje nałożenia obowiązku osobistego wykonania zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, zastrzeżenie zawarte w siwz nie będzie skuteczne, a zamawiający nie będzie mógł przeciwdziałać powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy udostępniającemu zasoby.

Zapisz się na newsletter! Porcja najnowszych informacji z zakresu Prawa zamówień publicznych na Twojej skrzynce >>



W celu zobrazowania w ujęciu praktycznym tego problemu można przyjąć sytuację, w której zamawiający w treści siwz zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia określając ten zakres rzeczowo. W przypadku usługi będzie to osobiste wykonywanie czynności inspektora nadzoru budowlanego. W sytuacji, gdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu powoływać się będzie na potencjał osobowy zgodnie z art. 22 ust.1 na zasadach art. 26 ust. 2b zastrzeżenie zamawiającego zawarte w siwz co do obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (czynności inspektora nadzoru) będzie nieskuteczne - zgodnie z art. 36 a ust. 3 ustawy Pzp - w związku z czym usługa może być świadczona przez podwykonawcę.

Procentowa wartość części wynagrodzenia

Zamawiający zobligowany jest także do wskazania w treści specyfikacji procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, która nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Sytuacja taka będzie miała miejsce przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, zaś warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych.

Części zamówienia i nazwy podwykonawców

Zgodnie z treścią art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych:

- zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1,

- jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Ciekawe wydaje się ujęte w treści art. 36b ustawy Pzp rozwiązanie, zgodnie z którym zamawiający może (w przeciwieństwie do wcześniejszych rozwiązań ustawy, gdzie był zobligowany do wskazania części zamówienia dopuszczonej do powierzenia podwykonawcy) żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy. Z przepisu tego nie wynika wprost, w jakim trybie wykonawca ma takiej informacji udzielić, w szczególności zaś, czy oświadczenie w przedmiotowym zakresie ma być objęte treścią składanej w postępowaniu przez wykonawcę oferty.

O ile w poprzednim stanie prawnym nie można było wymagać wskazania nazwy podwykonawcy, tak w art. 36b ust.1 ustawy Pzp jest mowa o tym, że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby się powołuje zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawą Pzp. Przepis nie uprawnia tym samym zamawiającego do żądania podania nazw podwykonawców, jeżeli wykonawca nie będzie powoływał się na ich potencjał (jedyna informacja, jakiej może żądać w tym przypadku zamawiający to wskazanie przedmiotowo części zamówienia powierzonej podwykonawcom przez wykonawcę).

W art. 36b ust. 2 ustawy Pzp przewidziano możliwość zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia publicznego. Wiąże się z tym obowiązek wykonawcy, aby wykazał on zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 Pzp) w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym zamawiający, na podstawie nowych dokumentów, musi przeprowadzić ponowne badanie oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa na realizację zamówienia publicznego.

Praktyka stosowania nowych przepisów

Na dziś możemy mówić o co prawda mało utrwalonej, ale jednak funkcjonującej, praktyce zamawiających, którzy konstruują warunki umowy w procesie inwestycyjnym narzucone wymaganiami tejże nowelizacji. Zauważalne jest dość ostrożne podejście zamawiającego w zakresie art. 143d ustawy Pzp i wprowadzanie najczęściej wyłącznie wskazanych w ustawie minimalnych zapisów w zakresie umów podwykonawczych. Zamawiający w treści SIWZ zazwyczaj zamieszczają odrębnie (w osobnym punkcie specyfikacji), informacje dotyczące podwykonawstwa w oparciu o wymogi art. 36 ust. 2 pkt 10-12 oraz art. 36a i art. 36b ustawy Pzp. Natomiast pozostałe wymagania związane z nowelizacją, tj. szczegóły w zakresie umów podwykonawczych, czyli art. 143a-143d ustawy Pzp, stanowią odrębny punkt w ramach realizacji wymagań art. 36 ust.1 pkt 16, tj. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Poniżej przedstawiam fragment jednego z wielu powszechnie stosowanych wzorców zapisów SIWZ o zamówienie publiczne zawierającej klauzule dotyczące regulacji zobowiązań wobec podwykonawców, skonsolidowane jako jeden odrębny dział SIWZ.

Podsumowanie

Zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego czy zapytania o cenę, zobowiązany jest przygotować i udostępnić uczestnikom postępowania siwz. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. nałożyła obowiązek wprowadzenia warunków oraz informacji dotyczących udziału podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Regulacje te mają za zadanie uporządkowanie oraz usankcjonowanie wymagań zamawiającego względem wykonawców oraz podwykonawców, ze szczególnym naciskiem na uregulowanie relacji między wykonawcami i podwykonawcami, gdzie relacje te mogą być w sposób zasadniczy kształtowane przez samego zamawiającego na podstawie odpowiednich zapisów zamieszczonych w treści siwz.

Czytaj: Przykładowe zapisy SIWZ zgodne z wymaganiami ostatniej nowelizacji >>



AUTOR ARTYKUŁU

Andrzej Łukaszewicz - od 1998 r. zajmuje się zamówieniami publicznymi w jednostkach samorządowych. Posiada bogate doświadczenie zdobyte w trakcie obsługi podmiotów zarówno ze strony zamawiających, jak i wykonawców. Autor i współautor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych. Wykładowca studiów podyplomowych Politechniki Poznańskiej, Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu oraz Wyższej Szkoły Bankowej w Poznaniu. Od 2007 r. prowadzi autorskie szkolenia i warsztaty z zamówień publicznych skierowane do przedstawicieli zamawiających, jak i wykonawców. Doktorant Politechniki Poznańskiej, specjalizacja w dziedzinie zamówień publicznych.


Artykuł pochodzi z najnowszego numeru dwumiesięcznika "Zamawiający"



Zobacz także