Odstąpienie od umowy unijnej. Czy publikować modyfikacje F20 w przypadku nieprzewidzianych okoliczności?

Odpowiedź/uzasadnienie

Z opisywanej sytuacji wynika, że nie mamy do czynienia ze zmianą umowy, a zakończeniem jej trwania. Treść pytania wskazuje bowiem jednoznacznie, że nie mamy do czynienia z dokonaniem zmiany umowy w zakresie terminu ani wynagrodzenia. Gdyby na tej podstawie dokonywano zmian umowy – doszłoby do naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ zmian istotnych w zakresie terminu i wynagrodzenia można dokonywać tylko w sytuacji zawarcia określonych klauzul przeglądowych. Wówczas należy zamieścić odpowiednie ogłoszenie w tym zakresie. Ponieważ mimo dokonywanych zmian umowa w dalszym ciągu będzie trwała – ze zmienionymi postanowieniami.

Natomiast w przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa kończy swój byt prawny. 

Nowe Prawo zamówień publicznych w jednej jednostce redakcyjnej zawiera przepisy dotychczasowych art. 145 i 145a p.z.p.2004 odnoszące się do odstąpienia od umowy. W obu przypadkach ustawodawca używa pojęcia odstąpienia od umowy, co łączy się z kodeksowym rozwiązaniem umowy z mocą wsteczną (ex tunc) i powstaniem sytuacji, jakby w ogóle umowy nie zawarto. (Gawrońska- Baran A. i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. 31. stycznia 2023 r. ).

W komentarzu tym wskazano, że:

„Aby odstąpienie było dokonane prawidłowo:

1) nie może upłynąć więcej niż 30 dni od zaistnienia istotnej zmiany okoliczności będącej podstawą odstąpienia;

2) zaistniała okoliczność musi powodować, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym;

3) okoliczności tej nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy albo

4) alternatywnie z powodu zaistnienia takiej okoliczności dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu.

Zaistnienie istotnej okoliczności wskazuje, że nie ma uzasadnienia dla odstępowania od umowy w przypadku zaistnienia jakichkolwiek okoliczności. Zawsze zamawiający musi się powołać na jej istotność. W doktrynie pojęcie istotnej zmiany okoliczności porównuje się do nadzwyczajnej zmiany stosunków, stanowiącej podstawę zastosowania klauzuli rebus sic stantibus, o której stanowi art. 3571 k.c. „Przechodząc do warunków zastosowania reguły rebus sic stantibus, należy zauważyć, że musi dojść do nadzwyczajnej zmiany stosunków, a więc takiej, która po pierwsze dotyczy stosunków społecznych, a nie tylko pomiędzy stronami, a po drugie stanowi następstwo szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (por. P. Machnikowski [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski [red.] Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 616). Chodzi zwykle o zmianę następującą po zawarciu umowy" 819. Istotna zmiana okoliczności nie obejmuje zmian, które zamawiający i wykonawca mogli przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub gdy zmiana okoliczności wynika z nierzetelności jednej ze stron umowy, np. nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę albo braku środków na sfinansowanie umowy przez zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03, LEX nr 125353, „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie", a w komentowanym przypadku umowa. W wyroku z 23.11.2010 r., II SA/Wa 927/10, LEX nr 755489, WSA w Warszawie stwierdził: „Za sprawę szczególnie istotną dla interesu publicznego należy uznać taką, która – ze względu na rodzaj, czas, miejsce, sposób i okoliczności rozstrzygania i późniejszej realizacji – w istotnym zakresie wpływa lub może wpływać na wykonywanie przez podmioty władzy publicznej ich uprawnień i obowiązków. (...) Podstawowym elementem pozwalającym na właściwe uzasadnienie szczególnego interesu publicznego jest wykazanie, że działanie organów i innych podmiotów realizujących zadania publiczne wywołało lub będzie wywoływało skutki dla potencjalnie dużego kręgu adresatów".

Należy zwrócić ponadto uwagę na treść art. 455 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że:

W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, zamawiający:

1) nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy;

2) po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Tym samym sytuacja faktyczna, która została wskazana w treści pytania nie obliguje do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie umowy. 

Podstawa prawna

Art. 455 ust. 3, art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022, poz. 1710). 

* Agnieszka Wiśniewska-Celmer – radca prawny prowadzący kancelarię zajmującą się obsługą zamówień publicznych, od 2006 r. praktyk w zakresie zamówień publicznych, działający zarówno po stronie zamawiających jak i wykonawców, autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych oraz funduszy europejskich, w tym książkowych; radca prawny zajmujący się zagadnieniami kontroli zamówień publicznych objętych dofinansowaniem z budżetu UE w instytucji zajmującej się przyznawaniem środków z budżetu UE w ramach programów operacyjnych.