Czy można wykluczyć wykonawcę za nienależyte wykonanie zamówienia przez konsorcjum? Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp w praktyce

Odpowiedź

W ocenie autora w zaistniałej sytuacji zamawiający powinien pozyskać dokumenty związane z realizacją umowy, od której nastąpiło odstąpienie, aby zweryfikować i ustalić, czy zaistniałe okoliczności uzasadniają wykluczenie wykonawcy z postępowania. 

Wyjaśnienie

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość – w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. 

Natomiast zgodnie z pkt. 7 tego przepisu, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

"Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej" – wyrok KIO z 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 665/22. 

"W przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 Pzp, zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym" – wyrok KIO z 8 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1067/21. 

Zamawiający musi również rozważyć, czy wykluczenie w tym wypadku jest proporcjonalne w stosunku do okoliczności, które stanowią podstawę wykluczenia – art. 109 ust. 3 Pzp. 

Samooczyszczenie wykonawcy – art. 110 ust. 2 i 3 Pzp 

Zamawiający musi mieć na uwadze, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, jeżeli udowodni, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem; 
2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności oraz aktywnie współpracował z właściwymi organami lub zamawiającym; 
3. podjął konkretne środki organizacyjne i techniczne zapobiegające podobnym sytuacjom, m.in.:
   • zerwał powiązania z osobami odpowiedzialnymi za naruszenia,
   • zreorganizował personel,
   • wdrożył systemy kontroli i audytu,
   • wprowadził wewnętrzne regulacje odpowiedzialności. 

Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy, zamawiający ocenia, czy te działania są wystarczające, aby uznać wykonawcę za rzetelnego. Jeśli nie – wyklucza go z postępowania. 

"Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym (...). Wykonawca powinien bez wezwania złożyć kompletne dowody wystarczające do wykazania swojej rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne lub nierzetelne informacje, przesłanka samooczyszczenia nie zostaje spełniona. (...) Oznacza to, że wykonawca powinien z własnej inicjatywy, w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, wskazać, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia oraz opisać podjęte środki naprawcze" – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, wyd. II.

Jeżeli takie oświadczenie nie zostało złożone, zamawiający nie powinien umożliwiać jego uzupełnienia na wezwanie. 

Weryfikacja podstaw wykluczenia – obowiązek zamawiającego 

Zamawiający, chcąc dokonać wykluczenia, musi sporządzić uzasadnienie swojej decyzji, oparte na dowodach, nie na przypuszczeniach czy informacjach ustnych. Powinien zweryfikować, czy dany członek konsorcjum rzeczywiście zawinił przy niewykonaniu umowy. 

W tym celu może: 

• zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, 
• wystąpić do innego zamawiającego (który odstąpił od umowy) z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji – w trybie dostępu do informacji publicznej. 

Podstawa prawna 

Art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, art. 109 ust. 3, art. 110 ust. 2 i 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). 

Agnieszka Wiśniewska-Celmer – radca prawny prowadzący kancelarię zajmującą się obsługą zamówień publicznych, od 2006 r. praktyk w zakresie zamówień publicznych, działający zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, autorka licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych oraz funduszy europejskich, w tym książkowych; radca prawny zajmujący się zagadnieniami kontroli zamówień publicznych objętych dofinansowaniem z budżetu UE w instytucji zajmującej się przyznawaniem środków z budżetu UE w ramach programów operacyjnych 

Więcej artykułów istotnych dla zamawiających i wykonawców znajdziesz na www.portalzp.pl