Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane

Irena Skubiszak-Kalinowska
16.10.2014 , aktualizacja: 16.10.2014 09:32
A A A
Prace budowlane

Prace budowlane (Fot. Jędrzej Wojnar / Agencja Gazeta)

Opis przedmiotu zamówienia należy do czynności związanych z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne i stanowi nieodłączny oraz podstawowy element treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Precyzyjna deskrypcja, co konkretnie ma zostać zakupione, jest jednocześnie obowiązkiem, jak i uprawnieniem zamawiającego.
Określenie przedmiotu zamówienia jest o tyle istotne, że wpływa ono na prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia a poprzez to - implikuje również wybór przez zamawiającego odpowiedniej procedury. Ustawa Pzp w artykułach 29-31 (art. 31 bezpośrednio dotyczy robót budowlanych) precyzuje zasady, według jakich zamawiający zobowiązany jest to uczynić.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę Czytelnika na okoliczność, iż dnia 20 lutego 2013 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, która wprowadziła bardzo istotne zmiany w definicji robót budowlanych. Problematyka ta wykracza jednak poza przedmiotowy zakres niniejszego opracowania, dlatego osoby szerzej zainteresowane tematyką odsyłam do poniższych publikacji . Dla potrzeb niniejszego artykułu należy zaznaczyć, iż nowelizacja ta nie miała wpływu na treść relewantnych aktów wykonawczych.

Opis przedmiotu zamówienia - regulacje ogólne

Tytułem wstępu, warto dokonać rozróżnienia częstokroć mylonych pojęć, tj. "opisu przedmiotu zamówienia" oraz "określenia przedmiotu zamówienia". "Opis przedmiotu zamówienia ma dwojakie znaczenie: po pierwsze, pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, po drugie - spełnia doniosłą funkcję normatywną jako składnik specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć skrótowe zdefiniowanie przedmiotu (skrótowe wskazanie, co jest przedmiotem zamówienia ".

Najbardziej ogólnym przepisem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, odnoszącym się zarówno do dostaw i usług, jak i do robót budowlanych, jest art. 29 ustawy Pzp. Zobowiązuje on zamawiającego do jego dokonania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia służy jednocześnie zamawiającemu, jak i wykonawcom - z jednej strony określa rzeczywiste potrzeby zamawiającego, z drugiej zaś pozwala wykonawcom realnie wycenić ofertę. Dlatego też nie może on być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, a także nie powinien przenosić na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia . Natomiast przepis art. 29 ust. 2 stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W swojej działalności orzeczniczej Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie odwoływała się do przepisów art. 29, dokonując jednocześnie ich interpretacji.

W wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r Izba stwierdziła, iż:

"obowiązkiem zamawiającego, zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do ust. 2 tego artykułu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję".

Natomiast istota art. 29 ust. 2 została zawarta m.in. w wyroku z dnia 25 marca 2010 r. , gdzie KIO podkreśliła, że:

"z przepisu art. 29 ust. 2 Pzp wynika wprost zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie konkurencji na rynku. Zakaz ten nie oznacza jednak konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia (...). Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu, gdyż « ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes  » ".

Wyjątek od reguły wynikającej z art. 29 ust. 1 ustanowiony został w ust. 3. Stanowi on, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Niemniej jednak, mając na uwadze fakt, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w ściśle określonych sytuacjach - jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne".

Z bogatego orzecznictwa KIO w tym zakresie wynika, iż zamawiający powinien przy dopuszczeniu składania ofert równoważnych precyzyjnie określić parametry techniczne i wymogi jakościowe (tzw. parametry równoważności).

Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu.

Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane

Jak już wskazano powyżej, art. 29 ustawy Pzp wyznacza ogólne ramy tworzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Choć jego zapisy są zrozumiałe, to ich stosowanie w praktyce rodzi problemy, w szczególności w postępowaniach na roboty budowlane. Trudności powstają już podczas próby przełożenia koncepcji zamawiającego-inwestora (sprecyzowanej zarówno od strony technicznej, jak i ukierunkowanej na konkretne walory estetyczne), na zdefiniowane i ujęte w ramy języka prawnego zapisy dokumentacji projektowej. Dodatkowo sama ustawa nakłada na zamawiającego kolejne obostrzenia.

Art. 31 ust. 1 wskazuje, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast ust. 2 stanowi, iż jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane; dalej "ustawa Pb"), zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Uszczegółowienie zakresu i formy programu funkcjonalno-użytkowego (a także dwóch wcześniej wspomnianych rodzajów dokumentacji) znajduje się w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej "Rozporządzenie").

Zgodnie z §2 Rozporządzenia przewiduje się wspólną ogólną formę dla dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Dokumentacje te są odrębnymi opracowaniami, w których wydziela się tomy zgodnie z przyjętą systematyką podziału robót budowlanych. W każdym tomie wszystkie strony powinny być trwale spięte i opatrzone numeracją.

Dokumentacje projektowe oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w postępowaniach "na wybuduj")

Rozporządzenia w §3 w sposób ogólny określa, iż to zamawiający ustala zakres dokumentacji projektowej, biorąc pod uwagę tryb udzielania zamówienia publicznego oraz wymagania dotyczące postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych wynikające z prawa budowlanego. Jednak §4 Rozporządzenia wskazuje minimalną zawartość dokumentacji projektowej ustalanej przez zamawiającego oraz dokonuje rozróżnienia tejże dokumentacji w zależności, czy dla wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, czy też nie.

Dokumentacja projektowa na wykonanie robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę

Dokumentacja projektowa na wykonanie robót, dla których wymaganie jest pozwolenie na budowę, powinna zawierać m.in.:

1. Projekt budowlany - jest on podstawą realizacji całej inwestycji, jego zakres powinien uwzględniać specyfikę robót budowlanych. Rozporządzenie nie konkretyzuje, co zawiera taki projekt - przepisy o charakterze ogólnym znajdują się w ustawie Pb (vide: art. 34), a właściwa regulacja w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Projekt budowlany powinien być tak skonstruowany, by wykonawca (inwestor) mógł uzyskać pozwolenie na budowę. Ponadto, projekt budowlany powinien być sporządzony przez projektanta posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności odpowiadającej przedmiotowi projektu i posiadającego wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (§4 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego).

2. Projekty wykonawcze - mające uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych (§ 5 ust. 1 Rozporządzenia). Projekt wykonawczy składa się z rysunków wraz z wyjaśnieniami opisowymi dotyczącymi: części obiektu, rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i wyposażenia technicznego (których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla potrzeb sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych). Projekty wykonawcze, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia mogą dotyczyć: przygotowania terenu pod budowę, robót budowlanych w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części oraz robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, włącznie z robotami wykończeniowymi w zakresie obiektów budowlanych, robót w zakresie instalacji budowlanych czy robót związanych z zagospodarowaniem terenu. Forma projektu wykonawczego powinna odpowiadać formie projektu budowlanego.

3. Określony został w §6 Rozporządzenia przedmiar robót, zawierający zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych (jest on podstawą sporządzania kosztorysów ofertowych). Przedmiar robót składa się z: karty tytułowej, spisu działów przedmiaru robót, tabeli przedmiaru robót - Rozporządzenie dookreśla, co dokładnie znajduję się w kolejnych częściach. Ustawodawca wprowadza też wyjątek w §4 ust. 3, zgodnie z którym dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót, jeżeli zamówienie na roboty budowlane jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego.

4. Dokumentacja projektowa powinna zawierać również informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy opracowanie jej wymagane jest na podstawie odrębnych przepisów.

W przypadku omawianej właśnie dokumentacji projektowej na wykonanie robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, oprócz ww. dokumentacji należy również pamiętać o specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Ich zakres oraz formę określa rozdział 3 Rozporządzenia (§12 - §14). Specyfikacje te stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. Specyfikacje te, w zależności od stopnia skomplikowania robót budowlanych, składają się ze specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót podstawowych, rodzajów robót według przyjętej systematyki lub grup robót. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (dla budowy w rozumieniu ustawy Pb), należy opracować z uwzględnieniem podziału szczegółowego według Wspólnego Słownika Zamówień, określając w nich co najmniej: roboty budowlane w zakresie przygotowania terenu pod budowę, roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, roboty w zakresie instalacji budowlanych, roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych. Wspólne wymagania dotyczące robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia mogą być ujęte w ogólnej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Szczegółowy zakres specyfikacji określa §14 Rozporządzenia.

Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

W tym miejscu należy jeszcze zaznaczyć, że ustawodawca ani na poziomie ustawowym, ani w Rozporządzeniu nie zawarł wymogu posiadania specjalistycznych uprawnień wobec autora projektu wykonawczego, przedmiaru robót, specyfikacji technicznych. W związku z powyższym teoretycznie wszystkie powyższe dokumentacje wykonać może osoba nieposiadająca uprawnień budowlanych, również brak jest wymagań odnośnie specjalistycznych uprawnień wobec kosztorysanta (w zakresie przedmiaru robót). Jednakże, ze względów celowościowych powinny zajmować się tym osoby z doświadczeniem w tego rodzaju działalności, ponieważ poprawne oszacowanie wartości inwestycji jest podstawą poprawnego udzielenia zamówienia publicznego. W praktyce wykonanie tych dokumentów powierza się najczęściej jednemu projektantowi (grupie projektantów), odpowiedzialnemu za sporządzenie pozostałych elementów dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego .

Dokumentacja projektowa na wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane pozwolenie na budowę

Ten rodzaj dokumentacji projektowej składa się w szczególności z: planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania; przedmiaru robót oraz projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami. Dokumentację taką mogą przygotować osoby nieposiadające szczególnych uprawnień (poza wyjątkami przewidzianymi w art. 30 ust. 3 i 4 ustawy Pb, tj. przy budowie instalacji zbiornikowych na gaz płynny z pojedynczym zbiornikiem o pojemności do 7 m3, przeznaczonych do zasilania instalacji gazowych w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych oraz przyłączy: elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych, a także budowie obiektów małej architektury w miejscach publicznych). Prawo budowlane dzieli roboty budowlane, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, na wymagające zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej oraz roboty budowlane niewymagające takiego zgłoszenia (vide: art. 30 ustawy Pb). Roboty budowlane niewymagające zgłoszenia zwolnione są również z wykonania dokumentacji projektowej w zakresie projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami.

Również odnośnie ww. dokumentacji projektowej (analogicznej jak w przypadku tej dotyczącej robót wymagających pozwolenia), ustawodawca dopuścił wyjątek wynikający z §4 ustępu 3 Rozporządzenia (dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót, jeżeli zamówienie na roboty budowlane jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego).

Program funkcjonalno-użytkowy (opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w postępowaniach "na zaprojektuj i wybuduj")

Jak wynika z regulacji art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Pb, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.

Wobec powyższego zamawiający powinien stworzyć program funkcjonalno- użytkowy, jeżeli zamierza przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem będzie łącznie zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych. W przypadku, gdy dla wykonania tych robót wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, program funkcjonalno-użytkowy będzie dotyczył: sporządzenia projektów (wykonawczego i budowlanego), uzyskania wymaganych przepisami prawa uzgodnień i zatwierdzeń opracowanego projektu budowlanego (a także uzyskania pozwolenia na budowę) oraz wykonania robót budowlanych na podstawie sporządzonych projektów wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Tak jak w przypadku dokumentacji projektowej dotyczącej samego wykonania robót budowlanych, również w przypadku programu funkcjonalno-użytkowego uszczegółowienie zawartości dokumentacji znajduje się w Rozporządzeniu (§15 i następne Rozporządzenia). Zgodnie z Rozporządzeniem, program funkcjonalno- użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oraz wykonania prac projektowych. Wskazane Rozporządzenie w §16 stanowi, że program funkcjonalno- użytkowy zawiera: stronę tytułową, część opisową oraz część informacyjną. Część informacyjna powinna stanowić opis stanu istniejącego terenu, na którym będą wykonywane roboty budowlane, a część opisowa określać, w jaki sposób zamawiający chciałby ten teren zagospodarować (co powinno zostać wybudowane). Obie części powinny łącznie umożliwić wykonawcy dokonanie oceny trudności związanych z planowanym zadaniem i obliczenie spodziewanego wynagrodzenia. Dla sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego najistotniejsza jest część opisowa, precyzująca zapotrzebowania zamawiającego.

Również w przypadku programu funkcjonalno-użytkowego, przepisy nie przewidują wymogu posiadania szczególnych kwalifikacji dla wykonawcy tego programu. Jednakże, w związku z faktem, iż program funkcjonalno-użytkowy ma być substytutem dokumentacji projektowej oraz z uwagi na jego stopień szczegółowości, powinien być wykonany przez osobę z odpowiednią wiedzą i doświadczeniem.

Jaki sposób postępowania powinien wybrać zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia?

Zamawiający, mając na uwadze własne preferencje oraz okoliczności udzielenia konkretnego zamówienia publicznego, może wybrać jeden z dwóch schematów postępowania:

zlecenie opracowania dokumentacji projektowej, a następnie, w kolejnym postępowaniu - zlecenie wykonania roboty budowlanej;

zlecenie opracowania programu funkcjonalno-użytkowego, a w następnym postępowaniu zlecenie roboty budowlanej polegającej na jej zaprojektowaniu i wykonaniu.

W związku ze specyfiką danej inwestycji, biorąc też pod uwagę ramy czasowe w których działa, zamawiający musi zadecydować, czy woli otrzymać szczegółowo opracowaną dokumentację projektową, która przedstawia konkretne rozwiązania, czy też wystarczy mu program funkcjonalno-użytkowy, będący jedynie zarysem architektonicznym i budowlanym. W piśmiennictwie wskazuje się, iż schemat drugi powinien być stosowany wyjątkowo, np., gdy wybór urządzenia lub technologii z góry określa, jakie roboty budowlane mają być wykonane, a każdy dostawca posiada dokładną dokumentację budowlaną, która zostaje tylko zaadoptowana do występującej u konkretnego zamawiającego sytuacji .

Opis przedmiotu zamówienia w praktyce

Powyżej pokrótce przedstawione zostały teoretyczne fundamenty prawne dla opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Kwestia ta bywa jednak problematyczna w praktyce - część wątpliwości na bieżąco rozwiewana jest przez orzecznictwo KIO.

Zagadnieniem rodzącym trudności nie tylko w zamówieniach publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, ale i w zamówieniach publicznych w ogóle, jest problematyka równoważności. Tematyka ta wielokrotnie była przedmiotem sporów przed KIO, która, jak już zasygnalizowano powyżej, stoi na stanowisku, iż podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie parametrów równoważności, które będą brane pod uwagę przy ocenie ofert. Warto w tym zakresie wskazać na rozstrzygnięcie w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 585/09, w której Izba stwierdziła:

"Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów (). Izba zwraca uwagę na okoliczność, że każdy materiał, produkt cechuje się wieloma parametrami i właściwości przypisanymi wyłącznie temu konkretnemu produktowi. Wymóg, aby produkt równoważny spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu referencyjnego, prowadziłby do konieczności zaproponowania produktów o identycznych parametrach, a zatem podważałby sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to postanowienie niewykonalnym. Stąd niezwykle istotne jest podanie przez zamawiającego na etapie sporządzenia SIWZ, parametrów, które jego zdaniem są istotne dla oceny czy dany produkt jest produktem równoważnym. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego. Skoro SIWZ nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie równoważności zaproponowanych produktów to nie może na etapie oceny ofert, powoływać się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego".

Zamawiający nie może też zapominać o art. 30 ust. 1-3 ustawy, Pzp który wymaga, aby zamawiający opisywał przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Sugeruje to pomocniczy charakter ww. norm, pewne warunki minimalne lub maksymalne, którym przedmiot zamówienia powinien odpowiadać.

Z przepisu art. 30 ust. 1 ustawy Pzp nie można wywieść obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia "za pomocą" Polskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane , jednak obliguje on w przypadku braku ww. norm uwzględniać w kolejności stanowienia:

europejskie aprobaty techniczne;

wspólne specyfikacje techniczne;

normy międzynarodowe;

inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne.

W takim przypadku zawsze należy dopuszczać rozwiązania równoważne do opisywanych w tych dokumentach, i pamiętać, iż:

nie można opisywać przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwymi normami;

nie ma obowiązku posługiwania się normami w opisie przedmiotu zamówienia;

nie wymaga się, by opis przedmiotu zamówienia ściśle odpowiadał treści właściwej normy;

można ustalić wymagania inne od opisywanych w normach;

należy badać w pierwszej kolejności czy wyrób spełnia polskie normy przenoszące europejskie normy zharmonizowane, w tym przewyższające wymogi określone w treści Polskich Norm .

Inny sposób sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalnych wymagań pozwala mu na odstąpienie od opisywania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu przepisów art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp. Należy go traktować jako wyjątek od zasady, jaką jest opis dokonywany w sposób konwencjonalny, przepis ten musi być ściśle interpretowany, a wskazanie wymagań funkcjonalnych bardzo dokładne.

Niestosowanie się zamawiających do wymagań Rozporządzenia i ustawy Pzp przy tworzeniu dokumentacji projektowej jest również częstym powodem sporów. Jak już wskazano powyżej, częścią dokumentacji projektowej opisującą ilości robót planowanych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia jest przedmiar robót. Chociaż zakres opracowania przedmiaru robót wynika z treści Rozporządzenia i winien być oczywisty, to m.in. wyrok z dnia 10 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2316/11) dowodzi, że trzeba go wciąż przypominać:

"() przedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego () powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych.

Zamawiający musi przekazać w ramach opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wszystkie elementy opisane w art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy to zarówno tych, które mieszczą się w definicji dokumentacji projektowej, jak i tych, które winny obejmować specyfikacje techniczne:

"Nie można podzielić argumentacji odwołującego się, iż zamawiający nie wymagał od wykonawców wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią specyfikacji technicznej. Bez znaczenia jest przy tym fakt, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma odniesienia do specyfikacji technicznej. O tym, jakie znaczenie ma w postępowaniu na roboty budowlane specyfikacja techniczna świadczy treść art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych Tym samym specyfikacja techniczna jako wymagana ustawą, niezbędna część dokumentacji postępowania winna mieć prymat przed zastosowanym przez zamawiającego cennikiem. W specyfikacji technicznej zamawiający dwukrotnie, w sposób niebudzący wątpliwości wyraził swoją wolę co do rodzaju dachówki, jaka powinna być zastosowana przy realizacji robót budowlanych. O ile odwołujący się, pomimo jasnego sprecyzowania przez zamawiającego rodzaju dachówki, miałby wątpliwości w tym zakresie, mógł zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie tej części dokumentacji ".

Warto na koniec zwrócić jeszcze uwagę na regulację § 19 pkt 4 Rozporządzenia, zgodnie z którą zamawiający winien przekazać wykonawcom inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych. Klauzula ta sprawia, że często zamawiający nie uważają za konieczne pozyskania wymaganych informacji i załączenia ich do SIWZ wychodząc z założenia, że jeżeli nie posiadają właściwych danych, to mogą obowiązek ich pozyskania przerzucić na wykonawcę. W mojej ocenie działanie takie należy uznać za wadliwe. Chociaż wybór informacji, jakie powinna zawierać część informacyjna zależy od specyfiki robót budowlanych, to wydaje się jednak, iż jeżeli z tejże specyfiki wynika potrzeba posiadania odpowiednich informacji, to po stronie zamawiającego winien powstać obowiązek ich pozyskania.

Stanowiska tego nie podzieliła jednak Krajowa Izba Odwoławcza (Wyrok z 3 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1725/10, KIO 1727/10):

"W ocenie Izby, wskazywane Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004 r. określa różne kategorie PFU, tj. część tytułową, opisową oraz informacyjną. Pierwsza z nich jest uszczegółowiona w § 17, druga § 18, a trzecia w § 19. Pkt. Od pkt 1 do 3 § 19 mają charakter obligatoryjny bezsprzecznie, pkt 4 natomiast także ma taki charakter, o ile zamawiający znajduje się w posiadaniu innych informacji i dokumentów oraz ile są one niezbędne. Izba uznała za zasadne stanowisko zamawiającego, że to zamawiający decyduje, jaka dokumentacja jest potrzebna dla potrzeb danego zamówienia. Należy bowiem wskazać, że art. 31 ust. 2 i 3 Pzp generuje nie tylko określone obowiązki względem zamawiającego, ale także uprawnienia, w tym wypadku uprawnienie oceny danego dokumentu i jego istotności pod kątem przydatności w kontekście przedmiotowego zamówienia. Przedmiot zamówienia jako taki jest także określony przez ogólne normy. Izba podnosi, że względem zakresu zgód i porozumień, jakie będzie musiał uzyskać dany wykonawca, to na projektancie spoczywa obowiązek uzyskania określonych pozwoleń i zgód. Zaś PFU szczegółowo określa, co winno zostać wykonane, np. ile ma zostać zaplanowanych oczyszczalni, ile zbiorników, wykonawca nie może zmienić niniejszych zapisów. W konsekwencji zakres zgód i porozumień może zostać przez profesjonalnego wykonawcę ustalony".

Ciekawym zagadnieniem jest też kwestia załączania kosztorysów ofertowych do ofert składanych przez wykonawców. Wiele kontrowersji budził sposób obliczania ceny w związku z przyjętą formą wynagrodzenia wykonawcy (ryczałtowego, kosztorysowego lub mieszanego). Świadczy o tym fakt, iż rozważył tę kwestię również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (w odpowiedzi na zapytanie poselskie):

"Obliczanie przez wykonawcę ceny oferty na podstawie przedmiaru następuje wyłącznie w przypadku przyjęcia przez zamawiającego zasady kosztorysowego wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych. () Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, zamawiający nie jest zobowiązany do sporządzenia i przekazania wykonawcy przedmiaru. () Żądanie przez zamawiającego od wykonawcy przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 zdanie 1 Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania ".

Również Krajowa Izba Odwoławcza zajęła swoje stanowisko, formułując m.in. następujące tezy:

"Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. W przypadku formy ryczałtowego wynagrodzenia dołączony do SIWZ przedmiar robót ma jedynie na celu umożliwienie wykonawcom wyliczenia ceny ryczałtowej za roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia, a zatem wszelkie niezgodności polegające na zaokrągleniu niektórych pozycji przedmiarowych nie mogą być podstawą do odrzucenia takiej oferty ".

"Dopiero w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu zamówienia istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy tym w razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego kosztorysu (uproszczonego lub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. Natomiast przy ryczałtowym wynagrodzeniu - co do zasady - sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą dla wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Jednak na mocy decyzji zamawiającego uzewnętrznionej w treści SIWZ, może zyskać rangę elementu treści oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia SIWZ ."

"Zamawiający zawsze ma obowiązek opisać roboty budowlane w sposób określony w rozporządzeniu z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. 2013r. poz. 1129), natomiast od jego decyzji zależy zakres i forma prezentacji treści oferty składanej przez wykonawcę, w szczególności czy wymaga przedstawienia kosztorysu ofertowego, czyli wycenionego przedmiaru robót, i na jakim poziomie szczegółowości ".

Problematyka opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie robót budowlanych, jest niezwykle obszerna, stąd jej wyczerpujące omówienie w limitach objętościowych niniejszej publikacji nie jest możliwe. Mam jednak nadzieję, iż choć częściowo przybliżone zostały Czytelnikowi niektóre, z występujących w praktyce udzielania zamówień publicznych, problemy.



AUTOR ARTYKUŁU

Irena Skubiszak-Kalinowska - radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowania i Zarządzania Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.



Artykuł pochodzi z najnowszego numeru dwumiesięcznika "Zamawiający"