Zadanie sprawowania nadzoru autorskiego powinno być ujmowane w formę bezwarunkowego zobowiązania zamawiającego do zlecenia nadzoru wykonawcy projektu albo w formę opcji, tj. jako uprawnienie zamawiającego do poszerzenia zakresu zamówienia o zlecenie nadzoru autorskiego. W przeciwnym wypadku, tj. gdy nadzór ten jest zlecany w drodze odrębnej umowy, nie ma co do zasady podstaw do zastosowania w takim przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b Ustawy Prawo zamówień publicznych.
W celu skorzystania z normy wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest wykazać, że przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, mają charakter zasadniczy, tak że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę tychże praw rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter obiektywny (niezależny od zamawiającego) i nieprzezwyciężalny (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 106/10).
Tymczasem prawo do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż autor projektu może zostać wywiedzione z art. 44 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), traktującego o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski.
W konsekwencji sytuacja, w której twórca projektu nie sprawuje nadzoru autorskiego, a jego miejsce zajmuje inny projektant, jest nie tylko faktycznie możliwa, ale też prawnie dopuszczalna.
Należy również zauważyć, iż pominięcie przez zamawiającego kwestii nadzoru autorskiego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe albo zaniechanie przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu nie prowadzi do ziszczenia się przesłanki "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów". Konieczność powierzenia realizacji zamówienia danemu wykonawcy nie może bowiem wynikać z zaniechań zamawiającego na polu konstruowania umów z wykonawcą.
Takie stanowisko wyraził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06), gdzie Sąd zakwestionował przeniesienie przez wykonawcę autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego pod warunkiem zlecenia wykonawcy sprawowania nadzoru autorskiego. W orzecznictwie spotyka się nawet stanowisko, że gdyby nie doszło do przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego, to okoliczność ta nie mogłaby stanowić przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b Ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/KD 23/10).
Orzecznictwo krytycznie odnosi się do poglądu, iż każda zmiana utworu narusza prawo autora do integralności utworu i może prowadzić do zniekształcenia zamysłu twórczego, tym samym konieczne jest zlecenie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu jego autorowi w trybie z wolnej ręki.
Na gruncie art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) zakaz dokonywania zmian w utworze nie ma bowiem charakteru bezwzględnego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/KD 23/10, "możliwość taka istnieje w sytuacji, gdy zmiana utworu spowodowana jest oczywistą koniecznością, a twórca w okolicznościach danej sprawy nie ma słusznej podstawy im się sprzeciwić. Należy podkreślić, iż "słuszna podstawa" do sprzeciwu twórcy powinna mieć charakter zobiektywizowany i może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy dokonane zmiany istotnie naruszają wymowę lub cechy artystyczne utworu. Tym samym, nie ma przeszkód do dokonywania modyfikacji utworu, jeżeli są konieczne i niezbędne, a jednocześnie uwzględniają istotę stworzonego przez projektanta utworu".
Reasumując należy podkreślić, iż w celu udzielenia zamówienia na nadzór autorski wykonawcy sporządzającemu projekt budowlany należy zamiar zlecenia nadzoru przewidzieć i włączyć jako element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na sporządzenie projektu budowlanego.
