Jak wykonawca może uzasadnić konieczność utajnienia informacji?

Dominika Perkowska *
06.12.2010 , aktualizacja: 17.12.2010 11:06
A A A
Co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Istnieje jednak możliwość utajnienia referencji oraz informacji dotyczących ich wystawców.
Pytanie

Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego poniżej 193.000 euro na dostawy środków czystości żądał spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na wykonaniu co najmniej 3 dostaw w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich:

- wartości,

- przedmiotu zamówienia,

- dat wykonania i odbiorców, a także dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane należycie (referencje).

Czy wykonawca może utajnić informacje dotyczące podmiotów poświadczających należyte wykonanie dostaw? Informacje te dotyczą partnerów handlowych wykonawcy (nie są to jednostki budżetowe). Jak właściwie uzasadnić konieczność ich utajnienia?

Odpowiedź

Możesz utajnić referencje oraz informacje dotyczące ich wystawców, o ile nie są oni podmiotami publicznymi i jeżeli spełnione zostaną dodatkowe przesłanki pozwalające na uznanie powyższych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Dostęp do informacji z nim związanych może być ograniczony jedynie wyjątkowo, w sytuacji gdy określony dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu uczciwej konkurencji. Zgodnie z pochodzącą z tej ustawy definicją tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić jedynie informacje:

- nieujawnione do wiadomości publicznej,

- mające charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadające wartość gospodarczą,

- co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Takie informacje, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, aby podlegały zakazowi ujawniania przez zamawiającego, muszą zostać zastrzeżone przez wykonawcę nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Jakie informacje wykonawca może utajnić?

Nie jest możliwe i skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji, które odczytywane są podczas otwarcia ofert:

- nazw (firm) wykonawców i ich adresów,

- informacji dotyczących ceny,

- terminu wykonania zamówienia,

- okresu gwarancji i warunków płatności.

Jak wynika z powyższego, ograniczenie powyższe nie dotyczy, co do zasady, ani wykazu zrealizowanych dostaw, ani dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.

Dodatkowe przesłanki

Jednak abyś skutecznie mógł zastrzec jawność wyżej wymienionych dokumentów, muszą zostać spełnione dodatkowe warunki. Po pierwsze wykluczone jest objęcie powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli postronna zainteresowana osoba może je uzyskać w "zwykłej i dozwolonej" drodze. Z tego względu nie jest możliwe zastrzeżenie referencji wystawionych przez podmioty publiczne, ponieważ dokumenty te co do zasady są jawne i powszechnie dostępne. Podobnie nie będzie możliwe utajnienie tego rodzaju dokumentów, nawet wystawionych przez podmiot niepubliczny, w przypadku kiedy zostały one już kiedyś udostępnione publicznie, np. w Internecie na stronie ich wystawcy lub odbiorcy lub w czasopiśmie fachowym. Z tego względu zastrzegając powyższe informacje, musisz mieć możliwość udowodnienia, że nigdy wcześniej nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej. Ponadto musisz udowodnić, że informacje zawarte w referencjach mają duże znaczenie dla Twoich interesów majątkowych, a ich ujawnienie może mieć na nie negatywny wpływ. Konieczne jest więc wykazanie, że wartość gospodarcza dokumentów jest na tyle doniosła, iż w celu uniknięcia uszczerbku w majątku firmy konieczne jest ich utajnienie. Warto wykazać więc, że kontakty handlowe z wystawcami referencji były np. poprzedzone długotrwałymi poszukiwaniami oraz negocjacjami, a także iż współpraca z powyższymi podmiotami ma znaczący wpływ na kondycję finansową firmy. Dodatkowo warto powołać się na fakt, iż ujawnienie tych wiadomości mogłoby wiązać się z utratą dotychczasowych kontrahentów oraz pogorszeniem sytuacji gospodarczej. Przy uzasadnianiu konieczności uznania referencji i danych o ich wystawcach za tajemnicę przedsiębiorstwa warto posłużyć się wyrokiem Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r.; sygn. akt I CKN 304/00, z którego wynika, że informacja mająca wartość gospodarczą czy handlową obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Dla przykładu można tu wskazać listy kontrahentów, kontakty handlowe, politykę reklamową czy też korespondencję handlową. Również Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z 15 maja 1996 r.; sygn. akt XVII Amz 1/96, orzekł, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.

Jak uzasadnić utajnienie informacji?

Jako podstawę prawną uzasadniającą utajnienie informacji powinieneś wskazać art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pamiętaj, że bardzo istotne znaczenie ma w tym przypadku fakt podjęcia przez Ciebie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji, które chcesz zastrzec. W przypadku przez Ciebie opisanym działania te muszą polegać na zastrzeżeniu nie później niż w terminie składania ofert, że referencje i dane dotyczące ich wystawców nie mogą być udostępniane.

Podstawa prawna: art. 8, art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze. zm.); art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).

* Autorka jest prawnikiem, praktykiem z wieloletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, m.in. Zastępcą Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych w dużej instytucji zamawiającej, obecnie głównym specjalistą ds. zamówień publicznych w firmie wykonawczej.

www.portalzp.pl

Zobacz także