Zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania w kontekście budżetu obywatelskiego

Odpowiedź

W opisanych okolicznościach niewątpliwie występuje przypadek zaangażowania wykonawcy w przygotowywane postępowania, jednak nie oznacza to automatycznie, że taki wykonawca podlegać będzie wykluczeniu z postępowania.

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Ten obowiązek został nałożony na zamawiającego, który ma wiedzę o możliwości wystąpienia takiej sytuacji, i tak jak w okolicznościach pytania, powinien podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Koreluje z tym założeniem przesłanka wykluczenia wpisana w art. 108 pkt 6 ustawy Pzp., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp., doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dodatkowo, jak wyjaśnia Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz": „(...) przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy" należy rozumieć sytuację, w której wykonawca „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia". Chodzi więc o każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie danego postępowania. Obejmuje to w szczególności działania wspierające, które polegają na przekazaniu zamawiającemu konkretnych wskazówek lub informacji służących udzieleniu zamówienia. Nie ma znaczenia czy doradztwo świadczone jest na zlecenie zamawiającego, czy też polega na przekazaniu już wcześniej przygotowanych materiałów. Obojętny jest także zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. (…) Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. Do zakłócenia konkurencji dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną względem innych oferentów. TSUE wskazał na dwie przyczyny zakłócenia konkurencji. Osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po pierwsze, znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami. (…) Art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp przewiduje wykluczenie z postępowania jako środek ostateczny. Najdobitniej wyraża to art. 85 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Podstawa wykluczenia zachodzi więc tylko wtedy, gdy nie ma łagodniejszych środków, które byłyby w stanie zapewnić niezakłóconą konkurencję. Stosownie do art. 85 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobowiązany do podjęcia wszelkich „odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wcześniej zaangażowanego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji". W praktyce jednak takie środki mogą skutecznie doprowadzić do wyrównania zakłócenia konkurencji, jeżeli zostaną zastosowane na etapie przygotowania postępowania lub zaproszenia do składania ofert. Przepis art. 85 ust. 1 Pzp wymienia przykładowo takie środki, jak: przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. (...)"

Podstawa prawna

Art. 85, art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)

* Justyna Andała-Sępkowska – prawnik z wieloletnią praktyką w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego, autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych zamówieniom publicznym