Kary umowne w zamówieniach publicznych - nadużywanie kar przez zamawiających

Powyższe znajduje oparcie odpowiednio w: 

• art. 483 § 1 kc: Strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej (kara umowna); 

• art. 436 pkt 3 ustawy Pzp – w umowie o zamówienie publiczne należy określić "wysokość kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy". 

Ponieważ kara umowna ma charakter cywilnoprawny, jest zatem zobowiązaniem umownym, wynikającym z woli stron zawierających umowę. W konsekwencji wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego nie może odmówić podpisania umowy, w której kary umowne określone są wyłącznie wobec firmy realizującej umowę.  

Najczęściej określone kary umowne dotyczą poniższych obszarów: 

• opóźnienia w realizacji umowy, 
• nieterminowego usunięcia wad 
• odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. 

Przykładowe zapisy umów dotyczące powyżej wskazanych okoliczności przyjmują poniższą treść: 

• za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy: W przypadku opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia wyznaczonego w harmonogramie realizacji zadania. 

• za opóźnienie w usunięciu wad: W przypadku zwłoki w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji lub rękojmi, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad. 

• za odstąpienie od umowy z winy wykonawcy: W razie odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zobowiązuje się zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w umowie.

Przykłady nadużywania kar przez zamawiających

Nadużywanie kar umownych polega na nieracjonalnym, automatycznym lub nadmiernym stosowaniu sankcji umownych, niezależnie od okoliczności, rzeczywistej szkody czy stopnia zawinienia wykonawcy.

Może ono przyjmować formy: 

• naliczania kar bez winy wykonawcy; 

• sztywnego stosowania kar mimo braku realnego wpływu naruszenia na interes zamawiającego;

• nieproporcjonalnych stawek kar (np. 1% dziennie); 

• wykorzystywania kar jako "narzędzia dochodu", a nie środka ochrony interesów publicznych. 

Przykłady nadużyć: 

• opóźnienie 1-2 dni w realizacji dostawy w wyniku trudnych warunków pogodowych – kara 

naliczona mimo udokumentowanego braku winy wykonawcy; 

• błędne oznaczenie dokumentu w systemie informatycznym – kara naliczona, mimo że nie 

wpłynęło to na przebieg realizacji zamówienia,  

• brak możliwości wykonania prac z powodu opóźnienia zamawiającego (np. nieprzekazanie 

placu budowy) – mimo tego nałożona kara za opóźnienie. 

W świetle orzecznictwa kara umowna musi być proporcjonalna do wagi naruszenia. Zamawiający w zakresie kar umownych, aby nie naruszać zasad udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ustawy Pzp, muszą zwracać uwagę: 

• na realny związek kary z naruszeniem, 
• umiarkowaną wysokość kary – tak, aby nie była nadmierna, zapewniając ochronę interesu publicznego, a nie nadmierne represje wobec wykonawcy. Zgodnie np. z wyrokiem KIO sygn. akt: 577/21: "Zbyt wysoka kara umowna może prowadzić do wyeliminowania rzetelnych wykonawców z postępowania". 

Rażące wygórowanie kar występuje, gdy zamawiający ustalają zbyt wysokie stawki kar, które nie mają związku z realnymi stratami. Skutkuje to ryzykiem odstraszenia wykonawców (mniej ofert, wyższe ceny). Sąd może taką karę zmiarkować (obniżyć) – art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego. Przykład: kara 1 proc. za każdy dzień opóźnienia, bez limitu – może być uznana za represyjną, a nie kompensacyjną.