Partnerzy serwisu:
...prawidłowość każdej czynności podjętej przez zamawiającego może zostać zakwestionowana. Nie ma jednak wątpliwości, że zamawiający powinien zweryfikować, czy zastosowana przez wykonawcę stawka VAT jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa. Tym samym, odradzam pozostawianie sprawy podatku bez wyjaśnienia.

Pytanie:

Prowadzę przetarg nieograniczony o wartości poniżej progów unijnych na remont mieszkania. Formularz ofertowy wskazuje, że wykonawca ma podać cenę ryczałtową brutto oferty oraz że: „Przedmiot umowy objęty jest stawką VAT 23 % lub (………%)*. W przypadku, gdy wykonawca uprawniony jest do stosowania innej stawki podatku, należy przekreślić wpisane 23%, a w wykropkowane miejsce wpisać właściwą stawkę i w załączniku do oferty uzasadnić jej zastosowanie”.

W postępowaniu złożono cztery oferty. Dwóch wykonawców podało cenę ryczałtową brutto oferty z zaznaczeniem, że obliczyli ją z uwzględnieniem stawki VAT wynoszącej 8%, a nie 23% i uzasadnieniem: „Stawka VAT na podstawie PKOB 1130 na obiekty mieszkalne wynosi 8%”. W dwóch pozostałych ofertach wykonawcy nie podali innej stawki niż wskazana przez zamawiającego w siwz tj. 23%, w związku z tym z treści ofert wynika, że przy obliczeniu ceny zastosowali VAT 23%. Zgodnie z obowiązującymi przepisami przedmiot zamówienia powinien być objęty 8% VAT (obiekty mieszkalne).

Czy w sytuacji, w której to zamawiający zapisem w formularzu ofertowym błędnie zasugerował wykonawcom , że przedmiot zamówienia jest objęty 23% stawką VAT, należy:

1)      przyjąć, że postępowanie jest obarczone wadą i je unieważnić,

2)      wezwać wykonawców , którzy nie wskazali w ofercie innej stawki niż 23%, do złożenia wyjaśnień treści oferty, w zakresie faktycznej stawki podatku, jaką uwzględnili przy wyliczeniu ceny ryczałtowej brutto oferty,

3)      pozostawić sprawę stawki VAT bez wyjaśnienia, przyjmując, że przy rozliczeniu ryczałtowym nie funkcjonuje pojęcie „błąd w obliczeniu ceny” z uwagi na brak weryfikacji sposobu wyliczenia tej ceny?

Zakładając, że prawidłowa będzie droga z punktu nr 2, to czy w przypadku uzyskania od wykonawców odpowiedzi, z której będzie wynikać, że zaoferowana cena ryczałtowa brutto została obliczona z uwzględnieniem stawki 23% VAT, należy odrzucić te oferty, czy unieważnić procedurę?

Odpowiedź:

W opisanej sytuacji, prawidłowość każdej czynności podjętej przez zamawiającego może zostać zakwestionowana. Nie ma jednak wątpliwości, że zamawiający powinien zweryfikować, czy zastosowana przez wykonawcę stawka VAT jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa. Tym samym, odradzam pozostawianie sprawy podatku bez wyjaśnienia.

Sposób postępowania zamawiającego powinien zależeć od tego, czy zmiana stawki VAT w dwóch złożonych ofertach, w ten sposób że stawka wskazana przez zamawiającego (23%) zostałaby zastąpiona stawką prawidłową (8%), miałaby wpływ na kształt rankingu wykonawców.

Jeżeli jest taka możliwość, zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp . Jeżeli nie, można rozważyć odrzucenie ofert wykonawców , których ceny obliczono przy uwzględnieniu niewłaściwej stawki VAT oraz rozstrzygnięcie postępowania.

W związku z tym, że wszczęcie  postępowania o udzielenie zamówienia to nic innego, jak publiczne przyrzeczenie zawarcia z wykonawcą , który złoży ofertę najkorzystniejszą, umowy na warunkach zastrzeżonych w dokumentacji postępowania, unieważnienie procedury poczytywane jest jako sytuacja wyjątkowa. Brak wyboru i tym samym brak umowy, jako, że niweczą sens prowadzenia procedury, powinien każdorazowo znaleźć uzasadnienie w przepisach prawa, a wykładnia przesłanek upoważniających zamawiającego do zakończenia postępowania w taki sposób, powinna być dokonywana z ostrożnością.

W związku z tym, oraz mając na uwadze to, że w powtórnie przeprowadzonej procedurze, wykonawcy będą dysponowali wiedzą na temat cen ryczałtowych zaoferowanych przez konkurencję, w mojej ocenie unieważnienie procedury należy traktować jako ostateczność.

Analiza wycen wykonawców

W pierwszej kolejności sugeruję weryfikację tego, czy obliczenie cen przez wszystkich wykonawców z zastosowaniem takich samych danych (tej samej stawki VAT) miałoby wpływ na ocenę złożonych ofert, a innymi słowy, na ich pozycję rankingową.

Przykład

Oferta 1 – 10.000 zł (8% VAT) – cena netto 9.259,26 zł

Oferta 2 – 20.000 zł (8% VAT) – cena netto 18.518,52 zł

Oferta 3 – 30 000 zł (23% VAT) – cena netto 24.390,24 zł

Oferta 4 – 40.000 zł (23% VAT) – cena netto 32.520,33 zł

W powyższych okolicznościach, bazując na cenie netto lub uwzględniającej prawidłową stawkę VAT, sytuacja rankingowa ofert nie ulega zmianie. Powyższe oznacza, że wykonawcy , którzy zaoferowali niewłaściwą stawkę VAT, nie mieliby szans na uzyskanie zamówienia. W takim stanie faktycznym, oferty te podlegają (w mojej ocenie) odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp , a zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jeżeli jednak:

 Oferta 1 – 10.000 zł (8% VAT) – cena netto 9.259,26 zł

Oferta 2 − 11 000 zł (23% VAT) – cena netto 8.943,09 zł

Oferta 3 – 30.000 zł (8% VAT) – cena netto 27.777,78 zł

Oferta 4 – 40.000 zł (23% VAT) – cena netto 32.520,33 zł,

zamawiający powinien unieważnić postępowanie. Wskazanie błędnej stawki VAT w treści siwz może mieć bowiem wpływ na wynik postępowania.

Unieważnienie procedury tylko wyjątkowo

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp , zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.

Na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1)      z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki,

2)      nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,

3)      zawarł umowę z naruszeniem art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy,

4)      uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu,

5)      udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2,

6)      z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Dodatkowo, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp , prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Należy w tym miejscu podkreślić, że zarówno okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy określone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i te, wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Orzeczenie

Zgodnie z wyrokiem KIO z 23 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2357/17): „Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 p.z.p. ma wyłącznie Prezes UZP. Pomimo tego, nie sposób przyjąć, że zamawiający mają obowiązek zawierać umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa UZP do sądu o stwierdzenie nieważności tych umów. (…) Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 p.z.p”.

W mojej ocenie, w tak opisanych okolicznościach można powołać się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp .

Katarzyna Bełdowska

Więcej na Portal ZP

  • Czy wykonawca ma obowiązek poinformować w ofercie, że nie jest VAT-owcem?

    vat
    Agnieszka Gwóźdź-Kuzior
    Przyjąć czy odrzucić ofertę jeżeli wykonawca nie jest "vatowcem" i nie podał jednostkowych cen w SIWZ z 0% VAT? Czy prosić o wyjaśnienia?
    Wymagania zawarte w siwz
  • Jak ocenić ofertę wykonawcy, który nie jest płatnikiem VAT?

    vat
    Justyna Andała-Sępkowska
    Brak wskazania stawki VAT przez zamawiającego nie zmienia faktu, że ? co do zasady ? oferowana cena ma być ceną ostateczną, jaką zamawiający zapłaci w przypadku podpisania umowy z wykonawcą. W przypadku wykonawcy niebędącego płatnikiem VAT cena netto i brutto są identyczne.
    Stawki VAT w zamówieniach publicznych
  • Odwrócony VAT. Obowiązki zamawiającego i wykonawców

    odwrócony VAT
    Katarzyna Bełdowska
    Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym zakreślenia informacji, czy u zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy (odwrócony VAT). Jak w takim przypadku zamawiający ma dokonać badania i oceny ofert? Jak porównać oferty? Którą cenę należy uwzględnić - netto czy brutto?
    Komputery dla graczy