Definicja istotnej zmiany treści oferty

Ustawodawca w art. 87 ust. 2 PZP posłużył się wieloma pojęciami niejednoznacznymi. Taka konstrukcja przepisu ma na celu uelastycznienie oceny ofert, jednak tak skonstruowane zapisy ustawy okazują się tak blankietowe, że zamawiający stosują je w możliwie wąskim rozumieniu, aby nie narazić się na zarzut faworyzowania ofert. Dlatego też dla prawidłowego stosowania normy zawartej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 koniecznym jest zdefiniowanie co oznacza poprawienie "innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty".

O istotności zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy dokonania tych zmian, znaczenie ma również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica między pierwotnie zaoferowaną ceną, a ceną otrzymaną w wyniku poprawek).

Zagadnienia związane z praktyką stosowania normy zawartej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 były przykładowo przedmiotem wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1536/08).

We wskazanym wyroku po rozpatrzeniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba uznała, że poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego nie będzie stanowiło istotnej zmiany w treści jego oferty. Treścią oferty jest przebudowanie Rynku Górnego w Wieliczce zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Uszczegóławiając treść oferty, Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia, za pomocą konkretnej kostki brukowej, opisanej w poz. 46 kosztorysu (na powierzchni 300 m2). Wobec braku wyceny ułożenia 70 m2 przy użyciu tej 7 samej kostki, co w pozycji 46, Zamawiający powinien, posługując się danymi, które już posiada (podstawy wyceny i ceny jednostkowe wynikające z pozycji 46) za pomocą działań arytmetycznych, na których opierają się wyliczenia kosztorysu, obliczyć wartość dla brakujących 70 m2. Zamawiający wyraził obawę, że taka ingerencja byłaby zbyt daleko idąca, i naruszałaby zakaz negocjacji z wykonawcą, wynikający z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

W ocenie Izby takie obawy Zamawiającego nie są uzasadnione przy zaprezentowanej wyżej wykładni art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca nie przewidział sposobu ,,uzgodnienia" treści oferty z treścią SIWZ, dlatego można zrobić to w każdy, racjonalnie uzasadniony sposób, również w sposób wyżej opisany. Rzeczywiście, na skutek takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni się jej cena - ale ,,nowa" cena wynikać będzie z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań

arytmetycznych. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych użył słowa ,,zmiana" jednak w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercie żadnej zmiany ,,jakościowej", jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego.

Należy zauważyć, że taka czynność Zamawiającego doprowadzi ofertę Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.

Nie jest możliwe w ocenie Izby poprawienie uchybienia w ofercie Odwołującego w taki sposób, jaki rozważa Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, tzn. dopisanie w ofercie pozycji 45a, ale określenie jej wartości jako ,,0zł". Takie działanie Zamawiającego nie znajdowałoby oparcia w złożonej ofercie, bowiem wynika z niej konkretna kwota, z jaką Odwołujący ułoży 300m2 nowej kostki brukowej - zatem nie ma podstaw, aby zakładać, że

kolejne 70m2 ułoży za 0 zł. Reasumując, ponieważ obliczenie ceny ułożenia nowej kostki brukowej na powierzchni 70 m2 z użyciem podstaw wyceny i cen jednostkowych użytych w pozycji 46 faktycznie nie kreuje żadnej nowej jakości w ofercie Odwołującego, uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.

Podstawa prawna:

- ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1536/08).