Jak zwracać zabezpieczenie wykonania umowy po robotach budowlanych i usłudze nadzoru inwestora?

Co w takiej sytuacji z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy? Kiedy powinno zostać zwrócone? I jak ma się do tego możliwość przewidziana w art. 151 ust. 2 ustawy Pzp? Gwarancja i rękojmia na wykonany projekt budowlany i zastępstwo inwestorskie biegnie wraz z odebraniem wykonanej roboty budowlanej i dopuszczeniem budynku do użytkowania. Biorąc jednak pod uwagę konieczność udziału inwestora zastępczego w przeglądach gwarancyjnych robót budowlanych (5 lat), przedmiot umowy inwestora nie kończy się na tym etapie. Czy można założyć, że należyte wykonanie zamówienia będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu pogwarancyjnego? I dopiero po tym czasie, tj. ok 6,5 roku (1,5 przygotowanie projektu budowlanego i nadzór nad robotą budowlaną + 5 lat gwarancji na wykonana robotę budowlaną) będzie można zwrócić zabezpieczenie? Czy może jednak powinnam przewidzieć zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy po dopuszczeniu budynku do użytkowania i pozostawić (zgodnie z art. 151 ust. 2 ustawy Pzp) 30% tylko na okres rękojmi za wykonany projekt budowlany i zastępstwo inwestycyjne na etapie robót budowlanych?

Odpowiedź:

Zamawiający zgodnie w uprawnieniem wynikającym z art. 148 ustawy Pzp może żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jego zwrot powinien nastąpić na zasadach określonych w art. 151 ustawy Pzp po zakończeniu realizacji umowy oraz w części 30% jego wartości po upływie okresu rękojmi.

Zamawiający przygotowując postępowanie, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inwestora zastępczego, jest  zobowiązany sporządzić opis przedmiotu zamówienia, wskazując całkowity zakres świadczenia przyszłego wykonawcy. W tej sytuacji zamawiający wskazuje zakres czynności  wykonawcy w procesie inwestycyjnym, począwszy od przygotowania dokumentacji projektowej, kończąc na wykonaniu ostatecznej czynności odbiorowej po upływie okresu rękojmi.

W związku z tak opisanym przedmiotem zamówienia świadczenie wykonawcy zostanie de facto zrealizowane po wykonaniu końcowych czynności odbioru podsumowującego zakończenie okresu rękojmi udzielonej przez wykonawcę robót budowlanych. Tym samym zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie obejmować cały wskazany okres umowy zawartej z wykonawcą świadczącym usługę inwestora zastępczego. Wykonawca robót budowlanych udziela zatem odrębnie rękojmi na wykonane roboty budowlane. 

W przypadku wykonawcy wykonującego świadczenie w zakresie inwestora zastępczego należyte wykonanie zamówienia będzie można stwierdzić dopiero po podpisaniu protokołu pogwarancyjnego przez wykonawcę robót w obecności inwestora. Data tej czynności będzie terminem zakończenia świadczenia i to od niej zamawiający powinien liczyć termin zwrotu zabezpieczenia. Tym samym okres zabezpieczenia złożonego przez wykonawcę będzie obejmował zarówno czas przygotowania dokumentacji, prowadzenia  robót budowlanych jak i nadzoru związanego z wykonywaniem zobowiązań gwarancyjnych lub wynikających z rękojmi dla wydanego budynku.

Do chwili zakończenia realizacji umowy wniesienie zabezpieczenia służy w całości pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. W tym czasie zamawiający może korzystać z całej kwoty, natomiast po zakończeniu realizacji  kwota ta ulega zmniejszeniu i zabezpiecza wyłącznie roszczenia z tytułu rękojmi.

Tutaj należy zauważyć, że umowa, której przedmiotem jest wykonanie projektu budowlanego, jest umową o dzieło. Zgodnie z art. 638 § 1 i 2 kc  do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio regulacje o rękojmi przy sprzedaży. Z przepisów tych mających odpowiednie zastosowanie do umowy o dzieło wynika, że wykonawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem 2 lat (art. 568 § 1 kc). Przepisy o gwarancji przy sprzedaży mające odpowiednie zastosowanie do umowy o dzieło stanowią natomiast, że termin gwarancji wynosi 2 lata, licząc od dnia, kiedy projekt budowlany został zamawiającemu wydany (art. 577 § 4 kc).

Warto jednak pamiętać o dwóch kwestiach:

1.      Udzielenie gwarancji następuje przez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego, w przypadku gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym oświadczeniu. A zatem to umowa decyduje o tym, czy wykonawca udzieli gwarancji.

2.      Podobnie jak w przypadku rękojmi umowa może przewidywać inny termin gwarancji, a więc może być on zarówno skrócony, jak i przedłużony w dowolny sposób, w zależności od ustaleń stron. Tym samym zabezpieczenie powinno zostać zwrócone w terminie 30 dni po zakończeniu realizacji umowy. W zakresie zaś rękojmi na świadczoną usługę w terminie warto zauważyć, że rękojmia  dotycząca dokumentacji budowlanej już upłynęła, o czym mowa powyżej. Po wykonaniu czynności odbioru końcowego − jeżeli został on potwierdzony jako bezusterkowy lub bez uwag − trudno powiedzieć o wadach wykonywania umowy. Stąd w podobnych przypadkach w praktyce wyznacza się zabezpieczenie na okres rękojmi, które jest zwracane po jej upływie, ale praktycznie nie istnieją przesłanki jego egzekwowania.

Andrzej Łukaszewicz

Od 1989 r. zajmuje się przygotowaniem, prowadzeniem i doradztwem w zakresie zamówień publicznych w jednostkach samorządowych. Posiada także bogate doświadczenie zdobyte przy obsłudze wykonawców. Wielokrotnie reprezentował przed składami orzekającymi Krajowej Izby Odwoławczej. Autor i współautor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych. Wykładowca studiów podyplomowych Politechniki Poznańskiej (Zamówienia Publiczne i Partnerstwo Publiczno-Prywatne), Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu (Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych) oraz Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu. Wykładowca i promotor w Wyższej Szkole Bankowej w Poznaniu, Toruniu i Bydgoszczy (Zamówienia publiczne oraz Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych) Od 2007 r. prowadzi autorskie szkolenia i warsztaty z zakresu zamówień publicznych skierowane do zamawiających jak i wykonawców.

Więcej na Portal ZP