Pytanie:
Wykonawca uczestniczący w postępowaniu na wykonanie dokumentacji technicznej przekreślił w formularzu ofertowym miejsce, które był zobowiązany wypełnić w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia do realizacji podwykonawcy. W oświadczeniu składanym w trybie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp część dotyczącą podwykonawcy niebędącego podmiotem, na którego zasoby się powołuje, pozostawił niewypełnioną. Tymczasem na etapie prowadzonego postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny dostarczył m.in. dowód w postaci umowy przedwstępnej na wykonanie części zamówienia przez inny podmiot. Czy w takiej sytuacji zamawiający może wezwać go do złożenia stosownego oświadczenia w trybie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego podwykonawcy niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca? Czy w konsekwencji (po uwzględnieniu wyjaśnień) możemy uznać ofertę tego wykonawcy za najkorzystniejszą?
Odpowiedź:
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli z treści wyjaśnień będzie wynikało, że zamierza on powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy, należy wezwać go do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 25a ust. 5 ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany zamieścić w swoim oświadczeniu informację o braku istnienia podstaw wykluczenia wobec podwykonawców niebędących podmiotami trzecimi, na których zasoby powołuje się w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko wówczas gdy takie było żądanie zamawiającego. Zakładam zatem, że zamawiający wyraził je w dokumentacji postępowania.
Wykonanie części zamówienia
Zgodnie z art. 36a ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, z zastrzeżeniem sytuacji, w której zamawiający zastrzegł w siwz obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, zwanych dalej "kluczowymi częściami zamówienia". Jeżeli zatem zamawiający nie zastrzegł w treści siwz "kluczowych części zamówienia" (na co wskazuje treść pytania), należy przyjąć, że wykonawca ma dowolność w doborze podwykonawców do realizacji części zamówienia, z zastrzeżeniem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Obowiązki wykonawcy
Zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp , zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy, by ten wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz by podał ich firmy. Z treści tej regulacji wynikają zatem obowiązki:
- zamawiającego - w zakresie żądania od wykonawcy podania w ofercie ww. informacji,
- wykonawcy - w zakresie wskazania w treści oferty przedmiotowych danych, jeżeli są mu znane na etapie składania ofert.
Orzecznictwo KIO
Zgodnie z wyrokiem KIO z 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2755/15; KIO 2756/15; KIO 2819/15; KIO 2826/15; KIO 2833/15; KIO 2837/15): "Oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia , nie jest istotną zmianą treści oferty".
Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z 13 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 192/17) "Przepis art. 36b ust. 1 p.z.p. skierowany jest do zamawiającego. To Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia , których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Co do wykonawców zauważyć należy, że - w przepisie tym ustawodawca posługuje się pojęciem "zamiaru", co wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił - firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane".
Z treści przytoczonych oraz innych orzeczeń KIO wynika, że oświadczenie wykonawcy o udziale podwykonawców składane w ofercie:
- jest oświadczeniem wiedzy, posiada jedynie walor informacyjny, - potwierdza zamiar wykonawcy na etapie składania ofert, - może się zmienić zarówno na etapie prowadzonego postępowania, jak i realizacji umowy.
Jednocześnie niepodanie informacji w ww. zakresie nie wywołuje względem wykonawcy żadnych negatywnych skutków prawnych.
